LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA

por Cátedra

Prólogo a la primera edición.

El Dr. Torres Molina, cuyo libro Los Derechos Humanos en Argentina me complace prologar, no pertenece a esa cofradía de innúmeros abogados que todos los años salen por hornadas de las Facultades de Derecho del país, listos para iniciar su carrera de trepadores, como integrantes natos de la clase política, extraída de las napas intelectuales de la burguesía. Ni tampoco a la de quienes almacenan los trucos del oficio y pueden complacerse en repetir que “hecha la ley hecha la trampa”, y que, conocedores, por sus estudios de las leyes, se sienten optativamente dispuestos a demostrar en la práctica lucrativa, que también conocen las trampas leguleyas. Y menos se integra a esa especie de fauna aséptica, inmune a realidades sociales de cualquier naturaleza; hombres de leyes, empastados, prensados entre códigos que atraviesan impertérritos las centurias, justificándose frente a la mutable realidad con rituales fórmulas arcaicas.

Su vida personal y profesional es una misma; la militancia político-social fue y es la tónica de esa vida. Integrante del Equipo Jurídico de Familiares de Detenidos Desaparecidos y Detenidos por Razones Políticas y Abogado de Abuelas de Plaza de Mayo, la teoría y la práctica de los derechos humanos constituyen un núcleo sustancial de su personalidad. Desde la cátedra de Profesor Adjunto de Historia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, su docencia recrea en los alumnos aliento y fe en que, además de mentores, instructores é informadores de cultura enciclopédica, sigan existiendo maestros de verdad.

El autor de la obra aludida nunca se expresa en primera persona, pero en cada página va quedando impresa su condición humana, y el protagonismo que lo vincula, desde la base por elección, a los capítulos trágicos de nuestra historia reciente, historia que debemos escribir para el futuro, a contrapelo y como revulsivo de la Historia Oficial, que intentan endilgarnos los escribas y voceros a sueldo, en defensa de las prebendas, beneficios y privilegios, que el capitalismo brinda a quienes lo sirven bien.

Catorce estudios, de diferente extensión, algunos publicados por Abuelas de Plaza de Mayo y otros aparecidos en la prensa, integran Los Derechos Humanos en Argentina. Tanto el contenido como el orden cronológico de la presentación, van trazando la semblanza dEL joven abogado, Agente Fiscal en Santa Cruz en 1975, representante legal del ciudadano Jorge Cepernic, de captura recomendada en violación flagrante de lo establecido en las constituciones nacional y provincial. En el mismo año deja sellado su compromiso social, accionando contra la sentencia de “homicidio calificado por el vínculo, reiterado, en concurso real con homicidio culposo y lesiones gravísimas” aplicada a los progenitores de niños fallecidos por inanición, imputaciones que conducen, por lógica forense, a la condena de reclusión perpetua. Para llegar a la pena máxima, el Agente Fiscal ha procedido a aislar el hecho, como bajo una campana de vidrio, prescindiendo de factores derivados de la injusticia social: la miseria, la enfermedad, la ignorancia, la des¬protección por burla a leyes laborales y carencia de jubilación y obras sociales; la situación de una madre que debe dejar a sus pequeños sin mayor resguardo para contratarse por jornada completa a fin de arañar un mísero sustento. El Fiscal ignoraba olímpicamente la enfermedad, la pobreza, la vivienda indigna, lugar ideal para irse muriendo por enfriamiento, desnutrición y raquitismo; todo lo reducía a la figura jurídica de “abandono”. No pudiendo o no queriendo señalar como victimario al sistema deshumanizado, propicio al drenaje perpetuo de la niñez marginada, estigmatizada como sobrante y superflua, prefería cerrar el expediente con la condena a perpetuidad para las víctimas restantes. Pero, declarada la nulidad del juicio, pasan las actuaciones al Juez Subrogante, Dr. Torres Molina. El análisis riguroso de la causa, asentado en fuentes jurídicas inobjetables, le permite, no sólo revertir la sentencia, sino lograr una indemnización monetaria, como reconocimiento tácito por parte del Estado, de cierta participación en las responsabilidades actuantes.

Para 1981 se le ha pasado la factura, por posiciones como las arriba mencionadas que, para la dictadura del Proceso, lo asimilan a la condición de “subversivo”; y se encuentra reducido a prisión, primero en ¡a Unidad Carcelaria No 6 de Rawson y luego en el Campo de Concentración de Comodoro Rivadavia. En este libro figura un “Memorial” que presentara a la Cámara Federal de Bahía Blanca, solicitando revocatoria por la negativa a su opción para salir del país por “estar ligado a la subversión” y mantener “una actitud subversiva desde la cárcel”. El “Memorial” es un documento valioso por la objetividad de la exposición, la sustancia doctrinaria y el temple para sobreponerse a su situación personal.

Como si no hubiera sufrido torturas, vejámenes, frío, hambre, postración física, todas las violencias destinadas a la destrucción total de la persona humana. Como si su indefensión individual no fuera absoluta y su vida o muerte no dependiera del capricho aberrante de cualquier carcelero, el reo se permite enrostrar al Juez que no se haya pronunciado sobre la inconstitucionalidad de su prisión. Como si se le dirigiera desde un estrado, dentro de un estado de Derecho que permitiera cierta independencia judicial, sugiere y demanda la adopción de la serie de medidas que le son debidas. “Podía o no la Justicia (escribe el 2 de enero de 1981) penetrar en la realidad del país con sus campos de concentración, desaparecidos, muertos, torturados, exiliados y regímenes carcelarios de castigo…” Critica al Juez por “considerar formalmente los informes del Poder Ejecutivo, como si nada hubiera ocurrido, como si nada ocurriese”. . . y concluye: “Pero de todas maneras esos hechos son conocidos por el pueblo y serán esclarecidos por la Historia”.

No es extraño que quien mantiene, en grave riesgo, la tesitura personal digna, al recuperar la libertad se convierta en esforzado defensor de los presos políticos heredados de la dictadura en 1983 y de los que incorporara la democracia.

Si bien no es mi propósito seguir anticipando en síntesis los con¬ceptos desarrollados por el autor, no puedo dejar de entrar en algunas consideraciones más.

Fuera del orden cronológico que adopta el texto, podrían constituirse bloques temáticos de contigüidad de temas más que de continuidad de tiempos. Por ejemplo “El derecho a la defensa en juicio” respecto a su “Prólogo” a La Proscripción Política y los Jueces de la Dictadu¬ra de Carlos Zamorano, por cuanto ambos estudios consagran la legalidad absoluta del derecho de opinión, eximiéndolo de toda valoración de tipo punible. Por su disenso en opiniones públicas la dictadura del Proceso hizo desaparecer a innumerables estudiantes, gremialistas, profesionales, periodistas, docentes, sociólogos, psicólogos y artistas. Eliminado el derecho de la defensa en juicio, se llenaron las cárceles con los PEN y los condenados por los tribunales militares. Los abogados de presos políticos, fueron hechos desaparecer, encarcelados o forzados al exilio. Y es bueno recordar, como lo hace el “Prólogo” al libro de Zamorano, las páginas negras de nuestra historia nacional, cuando en uso de la violencia contra la razón, muchas veces se proscribió el derecho de opinión de grandes núcleos de disidentes políticos.

El autor dedica tres capítulos al tema de los menores desaparecidos: “La desaparición de menores en la Argentina”, “Las consecuencias jurídicas de la desaparición de menores” y “Pericia hemogenética compulsiva”. En los dos primeros arriba, entre otras, a las siguientes conclusiones: que la desaparición de menores constituye un crimen específicamente argentino, desconocido en el resto de América Latina, donde aún se practica la desaparición forzada; que el trabajo abnegado, persistente y lúcido de las Abuelas, con colaboración popular, ha obte¬nido resultados más positivos que los que pudieran atribuirse la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación y el Ministerio de Acción Social de la Provincia de Buenos Aires; que los resultados se acrecientan, gracias a los nuevos elementos científicos que permiten establecer la exclusión real de un niño de la presunta familia y su inclusión en la verdadera familia biológica. Reconoce la importancia de la aceptación del concepto de “abuelismo” que incluye también a tíos o hermanos como sujetos válidos para las pruebas hemogenéticas, porque los genes nunca cambian. Denuncia una vez más la negligencia de los Juzgados de Menores y jueces civiles durante la dictadura militar por haber acordado adopciones sin cumplir con los resguardos legales en vigencia. Nos ins¬truye sobre la necesidad de una ley, que podría denominarse “Delitos contra la personalidad” que previniera la desaparición forzada de personas adultas y menores, y los atentados contra la libertad individual y la integridad personal y de identidad, dictándose además normas que establezcan formas culposas de tenencia de menores. Habría que superar, con urgencia, la contradicción existente entre la sustracción de menores, evaluada como delito permanente y la falsificación de documento público, a la que se considera delito instantáneo, por la confusión que se origina en lo relativo a la prescripción. El último artículo continúa la materia, en el contexto de los adelantos hemogenéticos. Lo escribió a raíz da iniciarse la prestación de servicios al respecto en el Hospital Durand.

Con la finalidad de responder a los reparos interpuestos por los apropiadores de niños que se niegan a la prueba hemogenética, en nombre del derecho a no declarar en contra de uno mismo, el Dr. Torres Molina discierne sobre la diferencia entre ejercer presión para que alguien declare en su perjuicio, lo cual es ilegal, y la coerción para obtener una prueba material cuya naturaleza se ignora.

Los trabajos denominados “Inconstitucionalidad de una ley de amnistía, dictada por un gobierno de facto”, “Inconstitucionalidad de la ley de Punto Final”, “La Obediencia Debida”, “La vigencia de la ideología de la Seguridad Nacional” y “Las nulidades procesales del juicio La Tablada” aparte de constituir un trozo vivo y palpitante de nuestro inmediato pasado y presente actual, encierran un entramado de prosecuciones de causas y efectos, que están muy lejos de haber llegado a sus últimas consecuencias. Se me ocurre graficar este proceso con una imagen recurrente. Imagino la condena a los comandantes de las tres prime¬ras Juntas Militares —salvo la omisión de la cuarta— como la salida de un terrible antro subterráneo y la iniciación de un ascenso hacia el aire libre y las alturas de la Justicia. Pero a los pocos peldaños se frena el ascenso y lentamente se va desandando lo andado: Reforma del Código Militar, demora abusiva del Consejo Supremo de las FF AA en dictar sentencia, sus tres absoluciones de verdadero escarnio, la concentración de los ca¬sos en las sedes de cuerpos militares, la inhabilitación de los testigos, las instrucciones, a los fiscales, las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, nacidas con fórceps, entre matoneadas de caras pintadas y ama¬gos de golpes militares y la licuación de la voluntad política del presidente anterior de defender al pueblo, a la democracia y a su misma persona, sosteniéndose sobre la vocación de protagonismo de las masas po¬pulares. Ahora nos toca soportar la farsa siniestra de “la reconciliación”, con misa y sin ella, con arrepentimiento expreso o reservado; tan reservado que nos parece sentir la mirada fría del odio vengativo de to¬dos los que salen, más soberbios y mesiánicos que nunca, acechando una oportunidad disponible para precipitarse sobre algún “vacío de poder” para otra vez diezmarnos, saquearnos, para convertirnos en muer¬tos, esclavos o sumisos, que son sólo formas de la misma muerte.

Y si consideramos como se explotó el intento de copamiento de La Tablada por un grupo insignificante de jóvenes mal armados, que podía haber sido reducido policialmente y sin destrozos materiales ni pérdida de vidas. Si señalamos la constancia de por lo menos un desapa¬recido, la evidencia filmada de asesinados luego de su rendición, de heridos, rematados; y por otra parte la celeridad puesta en juego para revivificar la doctrina de la Seguridad Nacional mediante leyes y proyectos de ley que conceden a las FF AA la suma de poderes para la represión. Es como si hubiéramos bajado tanto en esa escala ideal que debía conducirnos a la tranquilidad, a la pacificación de los espíritus por el imperio de la Justicia, que nos parece aproximarnos a la boca del abismo donde podría abismarse la endeble democracia y retornar aquella realidad .que vivíamos como una pesadilla y hoy es casi una pesadilla que amenaza la realidad.

El capítulo décimo cuarto del libro reproduce una conferencia pronunciada en Barcelona. Tiende a cerrar el cuadro de las situaciones político jurídicas en la Argentina con una síntesis que sirva de final abierto hacia las posibilidades del futuro, en una doble opción, positiva o negativa; punto esclarecedor para la comprensión europea e ineludible para nuestra propia comprensión, con el fin de apercibirnos y armarnos conceptualmente en forma apropiada, contra hechos sin retorno que van ahondando inexorablemente nuestro estado de crisis.

I-Consideración:

La transición a la democracia en países europeos, fuertemente influidos por su herencia cultural, no puede tomarse como modelo comparativo con la misma etapa de cualquiera de las sociedades latinoamericanas, condenadas a la servidumbre y el vasallaje por la dependencia económica impuesta por las naciones centrales, especialmente los Esta¬dos Unidos de Norteamérica. Estos países, la Argentina incluida, no poseen todas las formas legales, ajustadas a una recuperación posible, y si las tuvieran no les serviría para oponerse a la presión de la mole económica financiera internacional.

II-Consideración:

Dentro del cuadro general nuestro país pareció una excepción, cuando produjo el hecho insólito de un gobierno democrático, posterior a una dictadura, que sentó en el banquillo de los acusados a las máximas autoridades responsables de genocidio, dando margen a pro¬cesos y penalidades para sus cómplices y coautores. Pero gradualmente, cediendo a presiones castrenses, fue revertiéndose el despliegue de la Justicia, sin que el traspaso a otro gobierno de distinto signo partidista, haya hecho otra cosa que acentuar el imperio de la impunidad. Como resultado de su dialéctica abarcadora, el doctor Torres Molina plan¬tea, más allá de la teoría de filiación europea, la necesidad de elaborar una doctrina propia, apta para generar fuerzas en América Latina: la de la transición a la dictadura, camino de retroceso inevitable, cuando la democracia formal, sucumbe ante el peso de sus propios errores o se auto desarma con prácticas antipopulares. La similitud entre las dictaduras de América Latina y el fascismo europeo reside en que en uno y otro caso se pone fin a un proceso revolucionario en marcha.

La rica madurez adquirida a través de experiencias vividas en plenitud por naciones hermanas del continente y nuestra imaginación y realismo combinados, la capacidad ejecutiva sumada a una nueva generación en marcha, con voluntad de vivir en libertad, paz y democracia son las mejores armas para evitarnos la caída en el abismo.

Este libro aparece en un momento muy apropiado, tras el indulto por decreto de responsables muy caracterizados de la represión, mientras se reservan los beneficios del indulto a los jerarcas máximos, por alguna especulación irrisoria, como podría ser para Navidad o Año Nuevo. Los hechos nos obligan a la unidad de acción. A buscar coincidencias y olvidar distinciones menores. Si bien la desaparición de nuestros seres queridos es una herida que no se cierra, debemos trascender el áni¬mo depresivo o angustioso para ser útiles en la contienda por la vida, en el terreno que se plantee: de la racionalidad, de la juricidad, de la constitucionalidad. Por eso la lectura comentada de Los Derechos Humanos en Argentina es útil para todos y necesaria para gente del Derecho, estudiantes y militantes o colaboradores de las campañas populares. Viene a fortalecer su energía, a dotarlos de un arsenal irrebatible de argumentos, tendientes a establecer la necesidad de consagrar, me¬diante una Declaración Universal, que la desaparición forzada de personas es un crimen de lesa humanidad, imprescriptible y extra territorial. Que a la Declaración debe seguir una Convención que comprome¬ta a los gobiernos de cualquier signo. El Derecho no siempre vuela. So¬lamente en momentos de conmoción estremecedora de transformación del hombre y de la sociedad, cuando afloran ideales profundos. A veces se estaciona, a veces se arrastra pesadamente, a veces retrograda. Pero sobre la fe, la conciencia y la voluntad activa de los pueblos, al final de unas décadas se advierten sus progresos, para bien de los que vendrán: los hijos de los hijos.

Reyna Diez

Dictamen Fiscal en Habeas Corpus interpuesto en favor del ex Gobernador de la Provincia de Santa Cruz

Señor Juez:

El Poder Ejecutivo Provincial por intermedio de su Ministro de Go¬bierno acompaña copia de la resolución que firma el Señor Interventor Federal y el Señor Ministro de Gobierno por la que se comunica al Se¬ñor Jefe de Policía que debe “proceder a la detención del ciudadano Jorge Cepernic en el momento de su ingreso por cualquier medio a la Provincia o en el lugar en que se lo encuentre dentro del territorio provincial, debiendo comunicar inmediatamente al Poder Ejecutivo la detención del nombrado”.

En primer lugar el Fiscal debe señalar que la Provincia de Santa Cruz forma parte de la República Argentina, donde no existe un gobierno de facto, y está en plena vigencia la Constitución Nacional y que nuestra Provincia aprobó en 1957 la Constitución que nos rige. Por eso sorprende que una resolución que invoca “el respeto por las instituciones”, o la “política de pacificación”, vulnere las normas más elementales de la organización constitucional de la República y de la Provincia.

El Artículo 6º de la Constitución Nacional establece que el Gobierno Federal interviene en el territorio de las Provincias para garantizar la forma republicana de gobierno. Nuestra provincia ha sido intervenida, pero las Provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal (artículo 104 de la Constitución Nacional) y en consecuencia no han delegado la facultad de ser intervenidas para suprimir el derecho de que nadie puede ser penado sin juicio previo, ni juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley (artículo 18 de la Constitución Nacional).

El Poder Ejecutivo Nacional durante la vigencia del Estado de Sitio puede detener a las personas si ellas no prefirieren salir del territorio, pero esta atribución no es propia de los Poderes Ejecutivos Provinciales. Ya hace más de cien años en la conocida polémica entre Sarmiento y Rawson, quedó establecido doctrinariamente que las Provincias no pueden declarar el Estado de Sitio.

La Constitución de la Provincia de Santa Cruz, entre otras garantías, establece que nadie podrá ser privado de su libertad sin orden escrita de Juez competente (artículo 26). Que todos los habitantes de la Provincia de Santa Cruz gozarán en ella de los derechos y garantías que la Constitución Nacional otorga, los que serán asegurados por los poderes provinciales (articulo 3°). Que “en ningún caso podrán las autoridades de la Provincia suspender la observancia de esta Constitución ni de la Nacional, ni la efectividad de las garantías y derechos establecidos en ambas. En caso de Intervención Federal, los actos practicados por el Interventor serán válidos si hubieren sido realizados conforme a esta Constitución y leyes de la Provincia” (artículo 6°).

La medida que se cuestiona, que no está fundada en norma legal alguna, porque no existe norma que la fundamente, significa que la Intervención Federal en la Provincia se arroga facultades que corresponden a los Jueces o al Poder Ejecutivo Nacional durante la vigencia del Estado de Sitio, afectándose así los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional y 3º y 6º de la Constitución de la Provincia.

Por lo expuesto considero que debe hacerse lugar a la acción de habeas corpus deducida.

Fiscalía: 5 de septiembre de 1975.

Ramón Horacio Torres Molina

Agente Fiscal

Los que mueren de hambre.

(Sentencia dictada como Juez subrogante en la Provincia de Santa Cruz)
.

Rio Gallegos, 10 de octubre de 1975.

VISTOS:

Los presentes autos caratulados: “A.C.J. y otros sobre Abandono do personas” Expediente A—792/71 venidos a despacho para dictar sentencia, en los cuales se encuentran procesados: J.A. de apellido materno C, de nacionalidad chilena, de cuarenta y siete años de edad, de estado civil casado, que no lee ni escribe pero si firma, alojado en la Unidad Carcelaria N° 15; y F.D.I.C.A., de apellido materno G., de sobrenombre B., de nacionalidad chilena, de treinta y un años de edad, de estado civil casada, que no lee ni escribe, alojada en la Seccional Tercera de Po¬licía y de cuya constancias;

RESULTA:

Se inician las presenten actuaciones el 8 de noviembre de mil novecientos setenta y uno, por denuncia del médico Jefe de Turno del Hospital Distrital de Río Gallegos quien manifiesta que ese día fue conducido a la Sala de Guardia el cuerpo sin vida de M.A.A. de seis años de edad. Al ser examinado se comprobó .que la menor había dejado de existir como consecuencia de Caquexia Distrofia Tercer Grado Escaras, y que su cuerpo presentaba signos de raquitismo total.
A fojas 9 vta/11 vta. está agregada el acta de inspección ocular efectuada por la instrucción policial en el domicilio de los procesados donde consta que se trata de una vivienda de material ligero, de reduci¬das dimensiones, en la que existe una total falta de higiene.

A fojas 19/22 están agregadas tomas fotográficas del cadáver de la menor en la que se observa las lesiones que presentaba.

A fojas 23/26 presta declaración indagatoria ante la instrucción policial F.D.C.A., madre de la menor fallecida, quien manifiesta quede su unión matrimonial nacieron seis hijos: J.C., mellizo de M.A., fallecido en el nacimiento; S.M. de cuatro años de edad; H. de tres años, J.C. fallecido al mes de vida y M.D.C. fallecida a los dos dias. Que como consecuencia de que su esposo no podía hacerlo por prescripción médica, comenzó a trabajar como empleada doméstica. Que la alimentación de sus hijos era la siguiente: a las ocho treinta de la mañana bebían café negro con pan, al medio día carne asada o frita, a la tarde té con pan, sin leche y a la noche carne únicamente. Que hasta el año sus hijos bebían leche. Que cuando nació M.A. fue atendida por un médico y que posteriormente su abuela la llevó a Punta Arenas donde también fue examinada. Que desde hacía un año no la había hecho revisar y que los demás niños se encontraban bien. Que M.A. caminaba en forma normal y jugaba afuera con sus hermanos. Que el día 5 de noviembre por los problemas matrimoniales que tenía se retiró de su casa permaneciendo en otro domicilio hasta que fue detenida.

A fojas 27/30 vta. presta declaración indagatoria ante la instrucción policial J.A. quien dice que por prescripción médica no podía trabajar. Que sus hijos se alimentaban tomando café con leche a las nueve de la mañana, al medio día, cuando había, le hacía porotos, por la tarde café con pan y a la noche sopa. Que M.A. no tenía ninguna enferme¬dad, que caminaba pero no salía afuera porque el frío le hacía mal en las piernas. Que no concurría a la escuela porque no caminaba bien. Que él cambiaba la ropa de M.A. y a los otros hijos sin haber advertido ninguna herida en el cuerpo de la menor. Que no recibían ningún alimento del Ministerio de Asuntos Sociales para los menores. Que una se¬mana antes de la muerte de María Angélica, su esposa le manifestó que se quedaría en la casa de su patrona ya que ésta viajaría a Córdoba; por tal circunstancia su mujer estaba muy poco en la casa y los últimos días no había concurrido a ella.

A fojas 32 está agregado el informe médico sobre el estado de la menor cuyas conclusiones dicen: “grado avanzadísimo de desnutrición y raquitismo y muerte por misma causa”.

A fojas 42/52, están agregadas las declaraciones testimoniales de los vecinos de los procesados quienes afirman que M.A. estaba siempre dentro de la casa, que no concurría a la escuela, que cuando A. trabajaba en Y.C.F. compraban distintos comestibles y últimamente muy pocos alimentos.

A fojas 52 vta./54 vta. presta declaración testimonial la emplea¬dora de la procesada quien manifiesta que la misma se desempeñó como empleada doméstica en su domicilio, que era muy correcta y ordenada. Que trabajó desde el nueve de septiembre hasta el dos de noviembre y cumplía un horario desde las nueve de la mañana hasta las diecisiete horas y que últimamente lo hacía entre las ocho y treinta horas hasta las catorce horas.

A fojas 55 está agregado el certificado de defunción de M.A.A..

A fojas 58 presta declaración testimonial el empleador de la procesada —que es cabo de policía— quien dice que la misma trabajaba de catorce a diecinueve horas, recibiendo un sueldo de ciento cuarenta pesos. Que tomó una empleada doméstica para que atendiera a sus hijos mientras se encontraba de servicio y que desde hacía una semana que trabajaba con el horario y sueldo aludidos.

A fojas 62 está agregado el informe del perito médico designado por la instrucción policial que dice que M.A.A. “había fallecido por caquexia (consecuencia de su desnutrición), las lesiones que presentaba no eran traumáticas; eran consecuencia de su mal estado general”, y que se observaban signos de desnutrición y desarrollo inferior a su edad.

A fojas 65 está agregado el informe de Yacimientos Carboníferos fiscales que dice que el procesado trabajó en esa empresa “por primera vez el 8-10-68, habiendo egresado por propia voluntad el 1-1-70, para posteriormente reingresar el 5-2-70”; solicitando su baja por propia voluntad el 7-5-70. Que se desempeñó en la primera oportunidad como peón de forestación dependiente de la Sección Bienestar Social y posteriormente como peón de vías en la Sección Vías y Obras. “Que como se trataba de un agente changarín no existía relación de dependencia y no estaba sujeto a horarios por lo que no estaba obligado a concurrir a su trabajo”. Que no se acogió a beneficio jubilatorio alguno.

A fojas 85 presta declaración indagatoria ante este Juzgado el procesado J.A.C. quien se ratifica de su declaración prestada ante- la instrucción policial.

A fojas 86/87 presta declaración indagatoria ante este Juzgado la procesada F.D.C.A. quien se ratifica de su declaración prestada ante la institución policial.

A fojas 88/90 están agregadas actas de defunción de L.D.C.A., de tres meses, con diagnóstico de muerte por Distrofia por desnutrición, fie J.C.A., de un año con diagnóstico de muerte de Bronquicalveolitis; y de J.C.A., de cuatro días,-con diagnóstico de muerte por prematurez— enfriamiento.

A fojas 100/101 se dicta autos de Prisión Preventiva contra J.A. y F.A. a quienes se declara procesados por hallarse incursos “prima- facie” en el delito que provisoriamente se califica como Abandono de Persona seguido de muerte (artículo 106 “in fine” del C.P.).

A fojas 104 está agregado el informe médico sobre el estado de salud de los procesados y de sus hijos que dice que A. y F.A. no tienen ningún tipo de trastorno físico y que son ‘‘débiles mentales”. Que S.M. presenta “gravísimo raquitismo deformante. Estrabismo convergente en ojo izquierdo. Edad mental ocho meses. Deambulación imposibilitada por deformación por raquitismo e inmadurez neurológica. Edad física: 14 meses”. Que H. presenta “estrabismo convergente en ojo izquierdo. Deambulación correcta. Edad mental: 24 meses. Edad Física: 24 meses. No se alimenta solo. Lenguaje extremadamente escaso. Maduración muy retrasada”.

A fojas 137 presta declaración testimonial el médico que atendió a L.d.C.A. quien manifiesta que la atendió en el Hospital Distrital y que presentaba un cuadro de coma terminal y falleció a los pocos minutos. Interrogado por el tiempo en que pudo haberse producido la distrofia por desnutrición diagnosticada en el certificado de defunción responde que si era por mala alimentación se pudo haber producido en un lapso de quince días, y por falta total de alimentación en tres o cuatro días.
A fojas 139 está agregada la pericia médica que efectúa un análisis sobre las causas que produjeran la muerte de los menores J.C.A. de doce meses y J.C.A. de cuatro días, y sobre el estado de salud de S.M. y H.. Con respecto al primero se señala que la Bronquicalveolitis está relacionada muchas veces con la desnutrición y desprotección. Con respecto a J.C., de cuatro días dice: “caben las mismas consideraciones que para el anterior pero con el agravante de que queda clara la desprotección a través de la mención “enfriamiento”. Sobre S.M. dice que ha perdido su capacidad potencial para una deambulación normal y para alcanzar una maduración neurológica y psíquica indispensable. Sobre H. se dice que estará curado en noventa días.

A fojas 151 están agregados los antecedentes sobre la muerte de L.d.C.A., remitidos por el Hospital Distrital donde consta como causa inmediata de muerte un colapso cardiorrespiratorio debido a Distrofia por desnutrición.

A fojas 159 está agregado un duplicado del certificado de defunción de J.A. de cuatro días.

A fojas 166/169 vta. amplía su declaración indagatoria J.A., quien manifiesta que su hija L.d.C. fue llevada por su madre al hospital, regresando el mismo día a la casa, falleciendo aproximadamente a los tres meses en su domicilio. Que ignora las causas de la muerte de J.C., de un año de edad. Que anteriormente J.C. había estado internado en el hospital cuando tenía unos dos o tres meses porque sufría de bronquitis. Que recuerda que su hijo J.C. de cuatro días estuvo en la incubadora del hospital. Que S.M. tenía problemas en las piernas y cree que fue atendida en el hospital. Que le habían dado una pomada para las piernas. Que su hijo H. nunca estuvo enfermo.

A fojas 170/175 vta. amplía su declaración indagatoria F.D.C.A. quien manifiesta que su hija L.d.C. falleció en su domicilio. Que cuando tenía quince días la llevó a control al Hospital y que después no la llevó más porque la encontraba sanita. Que J.C., de un año de edad tuvo sarampión y luego tos convulsa y falleció en su domicilio. Que un mes antes de que falleciera la procesada estuvo internada con él en el Hospital unos quince días, pero que como no tenían lugar fueron dados de alta. Que J.C., de cuatro días, era mellizo de M.A. y que cuando nació, el matrimonio estaba viviendo en una casa que tenía forros de arpillera y era invierno. Que cuando murió el médico que lo revisó dijo que su fallecimiento se había producido por el frío que hacía en la pieza en que vivían. Que S.M., desde los dos o tres años tenía reumatismo. Que H. nunca estuvo enfermo.

A fojas 176/177 se modifica el auto de prisión preventiva con respecto a los procesados a quienes se declara incursos ‘‘prima facie” en el delito de Abandono de Personas seguido de muerte reiteradas en dos oportunidades en concurso real con abandono de personas seguido de lesiones reiterada en una oportunidad (artículo 106 “in fine”, 55, 106 párrafo segundo, 55 del Código Penal).
A fojas 202/203 el Tribunal Superior de Justicia modifica el auto de prisión preventiva, decretando la prisión preventiva de los procesados por los delitos de Homicidio Calificado por el Vínculo reiterado en una oportunidad, en concurso real con Homicidio culposo y lesiones gravísimas calificadas por el vínculo y lesiones graves calificadas por el vínculo en concurso real (artículos 80 inciso Iº, 84, 91, 90, 92, y 55 del Código Penal) y declara la prescripción de la acción legal respecto del presunto Homicidio culposo imputado a los procesados y con relación al menor J.C.A. fallecido el catorce de julio de 1965.

A fojas 212 se da cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 261 del C.P.C. relativo a su estado mental y capacidad para delinquir de los procesados, informando el Médico Forense que no presentaban enfermedad mental y están capacitados para comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.

A fojas 214/215 vta. el Agente Fiscal acusa a J.A.C. y a F.D.C.A. como autores de los delitos de Homicidio calificado por el vínculo, reiterado en una oportunidad en concurso real con Homicidio culposo y lesiones gravísimas calificadas por el vínculo, y lesiones calificadas por el vínculo en concurso real (artículos 80 inciso Iº, 84, 90, 91, 92 y 55 del Código Penal) a la pena de reclusión perpetua, con la accesoria del artículo 52 del Código Penal. Sostiene el Agente Fiscal que los informes médicos son contundentes y que la muerte de L.d.C. y M.A. se produjo por inanición, señalando que el mencionado informe es bien visible para cualquier persona.

A fojas 313/317 el Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia resuelve declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de fojas 230 in¬clusive y pasar las actuaciones al Subrogante legal para que volviendo a sustanciar el proceso pronuncie sentencia con arreglo a derecho (artículo 152 del C.P.C.).

A fojas 367/369 vta. el Defensor de F.A. solicita la absolución de su defendida. Sostiene la Defensa que considera distorsionada la calificación hecha por el Agente Fiscal en cuanto a la imputabilidad de delitos dolosos. Que la omisión de su defendida es culposo con culpa inconsciente, sin representación de la posibilidad del resultado.

A fojas 371/371 vta. el Defensor de J.A. solicita la absolución de su defendido. Sostiene que no existe ninguna prueba terminante que acredite fehacientemente el abandono de persona y menos aún la comisión del delito de Homicidio calificado.

Abierta la causa a prueba la misma no es ofrecida por las partes que tampoco concurren a la audiencia establecida por el artículo 492 del C.P.C. quedando los autos en estado de dictar sentencia.

A fojas 401 se disponen medidas para mejor proveer.

A fojas 411 amplía su declaración testimonial el empleador de la procesada quien dice que la misma habría trabajado en otras oportunidades en su domicilio efectuando por ejemplo lavado y planchado, que a veces se quedaba a la noche cuidando a sus hijos.

A fojas 414/416 prestan declaración testimonial médicos que no recuerdan haber atendido al procesado ni a sus hijos.

A fojas 417 informa el Jefe de Seccional Segunda de Policía que se ha constatado la inexistencia de exposiciones radicadas por J.A. rela¬tiva al abandono del hogar por su esposa.

A fojas 419 está agregado el informe de la Secretaría de Prensa y Difusión que dice que el procesado no prestó servicios en esa dependencia.

A fojas 420 informa Yacimientos Carboníferos Fiscales que el procesado dejó de prestar servicios en esa dependencia (Gerencia de explotación) el 6 de setiembre de 1949.

A fojas 423 está agregado informe del Hospital Distrital de Rio Gallegos donde constan las fechas en que fueron atendidos el procesado y sus hijos J.C., nacido el 10-7- 65, y M.A., S.M. y H.

A fojas 429 amplía su declaración la denunciante quien dice que las lesiones que presentaba la menor M.A. fueron causadas por la desnutrición y el abandono de la niña, y que tenían origen anterior de un mes por lo menos; y

CONSIDERANDO:

I) Que se encuentra probado que tres de los hijos de los procesa¬dos fallecieron en las siguientes circunstancias: J.C., de un año de edad, el 11-10-69 como consecuencia de bronquicalveolitis (fojas 89); L.d.C., de tres meses, el Iº de agosto de 1971 por Distrofia por desnutrición (fojas 88); M. A. de seis años de edad, el 8 de noviembre de 1971 por caquexia debido a distrofia de tercer grado (fojas 55). También está probado que H.A. tenía lesiones que curaron en noventa días y que S.M. presenta deformación ósea que le afecta la Pelvis haciendo remota la posibilidad de concebir (fojas 139/140).

II) No surge de la presente causa que los procesados hayan tenido la intención de quitar la vida a sus hijos o de causarle lesiones. La insuficiente e inadecuada alimentación que recibían, que llevaron a los menores a un estado de desnutrición que produjo la muerte tres de ellos y lesiones en otros dos, no puede confundirse con el elemento subjetivo que requiere el tipo penal descripto por los artículos 79, 90 y 91 del Código Penal para que se configure el delito de homicidio y lesiones.

En todo momento los procesados manifiestan que, de acuerdo con sus posibilidades, alimentaban a sus hijos. Debe tenerse en cuenta que el padre de los menores no trabajaba debido a su afección cardíaca, que se encuentra probada por el informe remitido por el Hospital Distrital de Río Gallegos, en el que constan las múltiples oportunidades en que a partir del 4—9—70 fue examinado por “insuficiencia cardíaca” (fojas 423), debiendo mantener la madre a su familia con los recursos que ob¬tenía como empleada doméstica.

Si hubiera existido intención homicida como se sostiene en la acusación fiscal, la conducta de los procesados con respecto a las lesiones de los menores H. y S.M. debería incriminarse como Tentativa de Ho¬micidio y no como lesiones graves y gravísimas calificadas por el vínculo como lo sostiene el representante del Ministerio Público Fiscal con una inconsecuencia lógica en su propia argumentación.

No existe en toda la causa ningún elemento probatorio que permita determinar una intencionalidad homicida o de causar algún daño en el cuerpo o la salud de sus hijos por parte de los procesados, por lo que debe desestimarse la solicitud fiscal.

III) Tampoco surge de la presente causa el delito de abandono de persona. Para que se configure el delito tipificado por el artículo 106 del Código Penal es necesario que se coloque a una persona en situación de desamparo material, que el sujeto pasivo del delito sea un menor o una persona incapaz por causa de enfermedad y que el autor esté obligado a mantener o a cuidar a la víctima.

Desamparo material “o abandono” significa colocar a la victima fuera de la posibilidad de ser socorrida, sin que esta figura jurídica se confunda con la falta de asistencia o de cuidado tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades. Ni si¬quiera el viejo texto del artículo 106 —vigente al momento de iniciar esta causa— autoriza otra interpretación, ya que tal norma legal reprimiría al que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, colocándolo en situación de desamparo o abandonando a su suerte a una persona in¬capaz de valerse por si misma.

Refiriéndose al delito de abandono de persona ha escrito Nuñez: “Desde el punto de vista material el abandono consiste en dejar en un lugar, en situación de desamparo peligroso para la salud física o la vida, a una persona menor de diez años o incapacitada por causa de enferme¬dad para valerse por si misma”.

“Existe desamparo cuando el autor deja a la víctima privada de la asistencia y resguardo físico que necesita y que puede proporcionar el o los terceros, pero el desamparo punible por el artículo 106, no es sólo esa falta de asistencia y de cuidado sino que exige también el alejamiento del autor de la persona de la víctima. El delito consiste, en realidad, en el alejamiento del autor con desamparo de la víctima, no en la sola omisión de asistencia y cuidados, sin perjuicio de que ésta importe un atentado contra la persona calificable, como tentativa de lesiones o de homicidio, o, con arreglo a su resultado, como lesiones u homicidio consumado. No es indefectible que el alejamiento desamparador sea definitivo. Puede ser un alejamiento no definitivo, pero que por las circunstancias particulares del caso, la falta de asistencia y resguardos que implica resulte peligrosa para la incolumidad personal de la víctima”.

“El Abandono puede consumarse de dos formas o bien sacando a la víctima fuera del ambiente de protección donde se encuentra y dejándola en otro lugar desamparada, o apartándose el autor de aquel ambiente y dejando allí a la víctima en esas condiciones. Esto último puede cometerse mediante un hecho positivo (yéndose el autor del lado de la víctima) o negativa de abandono (no acudiendo el autor al lado de la víctima)”.

“Desde el punto de vista del dolo, el abandono exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la víctima que queda desamparada, y la conciencia de violar el deber de mantención o cuidado que le corresponde al autor. Basta la forma eventual del dolo, pero el delito no es imputable a título de culpa, la ignorancia o el error acepta de las condiciones de incapacidad en que se encuentra la víctima del desamparo en que és¬ta queda o de la obligación de asistencia que le incumbe al autor, excluye la culpabilidad de éste. El motivo del autor para consumar el abandono no es un elemento de su dolo”. (Nuñez Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961 Tº III p. 299).

En un sentido similar se ha pronunciado Soler, distinguiendo entre la simple privación de asistencia y la figura delictiva que nos ocupa. “En consecuencia no existe este delito cuando la víctima es abandonada en un lugar donde es seguro que prontamente y sin peligro para la salud, no ya para la vida, será atendida, sea por persona determinada o indeterminada, sin que corra realmente ningún riesgo apreciable de daño en su persona. . . La simple privación de asistencia o la interrupción de aquélla no son suficientes, siempre que pueda razonablemente calcularse que la duración breve de la inasistencia no creará peligro para la vida o la salud (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1970, Tº III p. 172).

Contrariando el criterio anteriormente expuesto se registra un fallo de la Cámara en lo Criminal de la Capital Federal, Sala Segunda, que en los fundamentos de la resolución de una cuestión de Competencia, dijo: “a pesar de encontrarse internada en un sanatorio y no obstante los reiterados pedidos de asistencia efectuados a lo largo de casi dos horas, la parturienta estuvo privada de todo auxilio médico, a punto tal que la llegada del facultativo de guardia coincidió, según expresa manifestación de éste, con la aparición de la cabeza de la criatura, no alcanzando siquiera, dada la urgencia del trance, a calzarse por completo los guantes de goma. De lo cual se desprende que la situación de cuidado y vigilancia que sería dable inferir del solo hecho de la internación en un establecimiento médico, no habría sido más que una apariencia, porque en la realidad ningún profesional auxilió a la enferma hasta después de iniciado el alumbramiento” (Jurisprudencia Argentina 1959, Tº V, p. 13) Dice Núñez, que tal fallo, alteró totalmente la estructura del delito de abandono de persona (Nuñez, Ricardo A. Abandono de Parsona, en Enciclopedia jurídica OMEBA, T° 1, Nota en p. 300).

El tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz, siguiendo el criterio doctrinario que vengo exponiendo, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el delito de Abandono de Personas, en un caso en el que había muerto un menor por distrofia aguda en grado de caquexia. Dijo el Tribunal en esa oportunidad:

“Para que se configure el delito de abandono de persona calificado por el vínculo, debe resultar de las probanzas de autos la voluntad y conciencia de colocar al sujeto pasivo (hijo) en situación de desamparo material”.

‘‘Sólo hay abandono de hijos, cuando el mismo ha sido dejado solo, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad de ser socorrido, siendo insuficiente la sola falta de cuidados y asistencia que implique una simple dejación, fruto una negligencia o imprudencia, sino que se requiere la voluntad de desinteresarse, de sustraerse a un deber de asistencia”.

“No comete el delito previsto en el artículo 106 del Código Penal, con la agravante del vínculo que prevé el artículo 107 del mismo Código, la madre que, completamente sola y con cuatro criaturas, al ser abandonada por su concubino —padre de sus hijos— fue vendiendo sus escasas pertenencias e hizo por ellos lo que supo o pudo dentro de los límites que aquel abandono, su naturaleza humana y la miseria en que vivía le impusieron” (Boletín Jurídico, Tº III, Vol. IV, p. 195).

En sentido similar se han pronunciado la casi totalidad de los tribunales del país, pudiendo citarse entre otros, el fallo de la Suprema Corte de Tucumán de año 1944 en el que se analizan las viejas doctrinarias penales que coinciden con las modernas concepciones del Derecho Penal en lo referente al delito de abandono de persona. Dijo la Suprema Corte de Justicia de Tucumán en esa oportunidad:

‘‘El núcleo del tipo en el delito del artículo 106 del Código Penal se halla en el verbo abandonar, es decir, la acción de colocar al sujeto pasivo en situación de desamparo, privado de la vigilancia y asistencia que necesita”.

‘‘Para la existencia del delito del artículo 106 del Código Penal se requiere un abandono peligroso, material y capaz de repercutir en la vida o integridad física del menor. La sustracción al deber de asistencia ha de importar el abandono, siquiera temporario, que no es tampoco la mera exposición y que mal puede ocurrir donde no hubo interrupción de custodia por la intervención de un tercero —otra mujer— a quien confió la madre su hijo y en el mismo hospital donde diera a luz”.

‘‘El abandono solo ocurre cuando la persona ha sido dejada sola fuera de la vigilancia que le es necesaria y la posibilidad de ser socorrida. El concepto del delito está, pues, en el abandono material, darse vuelta sin pensar más en el abandono, desinteresarse y confiarlo al des¬tino” (La Ley, Tº 37, p. 180).

El mismo tribunal resolviendo una causa en que se había dado muerte a un menor pocas horas después de nacer, que estuvo privado de todo tipo de atención durante sus horas de vida, dijo:

“Para que exista el delito de abandono de personas basta el comportamiento posiblemente peligroso para determinadas personas, como es el de dejar solo a un menor o a otro incapaz por causa de enfermedad, desentendiéndose de él con ánimo de substraerse para siempre a los deberes de asistencia y custodia, dejándolo sin socorro alguno y con intención de no volver”.

“No existe el delito de abandono si la criatura estuvo en todo momento a la vista y al alcance de las personas que podían prestarle auxilio, aunque se le privara de toda asistencia y se le pusiera en situación precarísima” (La Ley T° 42, pág. 481).

La prueba reunida en la causa demuestra que en ningún momento se interrumpió la custodia de los menores J.C., L.d.C. y M.A. El prime¬ro se encontraba al cuidado de su madre cuando murió (indagatoria de fojas 166 vta. y 171); la segunda dormía con sus padres y fue encontrada muerta (fojas 166 vta. y 170); M.A. quedó al cuidado de su padre como ocurría habitualmente desde que él procesado dejó de trabajar (fo¬jas 23/26 y fojas 27/30). Aún cuando en este último caso la madre no había concurrido los últimos días a su hogar, fojas 23/26, 27/30 y testimonial de fojas 411) la menor estaba al cuidado de su padre.

Se descarta, en consecuencia, la existencia del delito de abandono de persona por parte de los procesados.

IV) Analizaré a continuación la posible existencia de delitos culposos en el accionar de los procesados, quienes son acusados por el Agente Fiscal como autores del delito de homicidio culposo en perjuicio de J.C..

Existe cierta jurisprudencia que efectivamente considera conductas que tienen semejanza con la de los procesados como delitos culposos. Por ejemplo, la Cámara en lo Criminal de Río Cuarto ha dicho que “la madre que al nacer su hijo no se asiste de persona alguna y logra el parto por sus propios medios procurando ocultar el hecho y provovando con su proceder la muerte de la criatura, incurre por su torpe¬za y falta absoluta de diligencia en calcular las consecuencias posibles del hecho propio en homicidio culposo (artículo 84 del Código Penal)” (Digesto Jurídico La Ley, T° VI, pág. 748).

Jiménez de Azúa define a la culpa como “un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer no sólo cuan¬do ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo” (Jiménez de Azúa, La Ley y El Delito, Editorial Hermes, Buenos Aires, 1959, pág. 371).

El maestro español distingue los siguientes tipos de culpa:

‘‘Culpa conciente: saber dudoso de las circunstancias del hecho y sobre esto la no probabilidad de la producción del resultado. En este caso el autor no está interiorizado de acuerdo, pues él espera que el resultado que se representó no se producirá. Se añade la conciencia de la antijuricidad material de hecho y el querer de la actividad voluntaria causante del resultado, la falsa esperanza de que el resultado no se producirá, descansa en la negligencia de un deber concreto, cuyo cumplimiento podría serle exigible en su calidad de miembro de la comunidad, la conducta causante del resultado puede revestir la forma de hacer u omitir, pero también puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad (olvido)” (Jiménez de Azúa, obra citada p. 378).

Entre los requisitos que señala Soler para que exista culpa debe destacarse el poder concreto de evitación que tiene una persona, que se relaciona con lo que Jiménez de Azúa llama culpa inconciente. Dice Soler:

“La concreta determinación de la culpa está subordinada a varios requisitos: a) Al poder concreto de evitación que el sujeto tenía en realidad y del cual podía hacer uso. Este poder, siendo individual y concreto, se debe referir a las condiciones del sujeto tanto si en el caso és¬tos eran superiores a la media común como si eran inferiores. Una delicada operación quirúrgica debe ser hecha con la prudencia propia de un cirujano, por lo tanto, la exigencia sería menor para el médico rural no especializado que se ve obligado a intervenir (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino p. 140).

En la presente causa se observa que los procesados son analfabetos, que integran un sector marginal como es en la Patagonia toda la población de origen chileno, que el padre de los menores ha sido un minero de Río Turbio (fojas420), y posteriormente un “changarín” de Y.C.F. (fojas 65).

Los procesados resultan así, en relación al cuidado que daban a sus hijos un producto de lo que el medio social en que vivían había hecho de ellos. Las normas culturales que rigen la conducta de la población marginal chilena en la Patagonia, son totalmente diferentes a la cultura de otros sectores sociales y de las poblaciones de otras zonas geográficas. Se impide que la población chilena tenga acceso a la documenta¬ción que establecen las normas sobre inmigración, y no se aplican las le¬yes laborales que se dictan en nuestro país, pagándose a los peones del campo salarios inferiores a los que les corresponde o haciendo de los trabajadores de Y.C.F. —una Empresa Estatal— simples “Changarines”, a quienes se les niegan los derechos que establecen las leyes en la mate¬ria y que como consecuencia de ello, carecen de beneficios jubilatorios como en el caso del procesado (fojas 65/66).

J.C. murió por Bronquicalviolitis que según informe médico está “emparentado muchas veces con desnutrición y desprotección” (fojas 139). Este informe médico y el acta de defunción fundamentan la acusación fiscal por homicidio culposo. L.d.C., y M.A. también murieron como consecuencia de desnutrición.

Los informes médicos agregados en la presente causa llaman des¬nutrición a lo que organismos internacionales denominan hambre. Un especialista en el tema ha escrito: “De esos 60 millones de muertes anuales, más de la mitad debe atribuirse a la desnutrición. Se comprueba de ese modo que el hambre es la más generalizada de todas las enfermedades endémicas, y la más grave manifestación de pauperismo mundial, generado por el progreso económico defectuoso y agravado por el círculo vicioso por la miseria, la baja productividad por insuficiencia de energía creadora y el ínfimo que llega a crear una razonable capacidad adquisitoria. El siniestro papel del hambre en el caos económico y po¬lítico de nuestros días hace que este fenómeno sea mirado hoy, con más atención por los estudiosos de los problemas sociales, preocupados principalmente por el problema de rebeldía que el hambre genera en los pueblos hambrientos frente a la relativa opulencia de los pueblos ricos, y el permanente temor a un posible levantamiento que ello entraña la realidad de esa miseria que ha dividido el mundo en dos grupos, el de los que no comen, y el de los que no duermen — el primero habita en los países pobres y se siente aplastado por la opresión económica de las grandes potencias industrializadas. El segundo se halla en las áreas más ricas del mundo, pero no duermen por el pavor que le infunde la rebeldía de los que no comen” (Josué de Casto El Libro Negro del Hambre, Buenos Aires EUDEBA, p. 25).

Esa “enfermedad endémica” que las autoridades responsables de ello no han eliminado aún en nuestro país, y los procesados como integrantes de una población marginal no han sabido atenuar es lo que ha producido la muerte y las lesiones que presentaban los meno¬res y no una negligencia o imprudencia en su accionar. Negligencia o imprudencia podría constituir esa conducta en otro núcleo social, o en otra región geográfica, por parte de personas que hubieran tenido suficiente poder concreto de evitación al que se refiere Soler. Los procesados en esta causa, que son analfabetos, sometidos a la desocupación y el desempleo, sin leyes sociales que los amparen, sin ninguna mutual o sindicato al que pudieran recurrir en busca de remedios, han considerado “normal” esa enfermedad endémica del hambre y manifiestan en sus indagatorias que sus hijos se encontraban sanos. A tal punto es normal para amplios sectores de la población de los países subdesarrollados esa enfermedad endémica que la mortalidad infantil alcanza en estos países al 200 por mil (Josué de Castro, obra citada p. 17).

En esas condiciones la conducta de los procesados no resulta negligente o imprudente, sino lamentablemente “normar’. Simplemente se trata de una de las sesenta millones de muertes anuales por hambre que se producen en el mundo que ha llegado a conocimiento de la Jus¬ticia de la Provincia de Santa Cruz. No se ha procesado a los responsa¬bles de esa situación sino a sus víctimas.

V).Ante la inexistencia de hechos delictivos resulta de aplica¬ción el artículo 29 de la Constitución de la Provincia que dice que “una ley establecerá indemnizaciones para quienes habiendo estado detenidos por más de 60 días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente”. Tal ley no ha sido dictada pero la norma constitucional establece un derecho en favor de las personas que se encuentran en esa situación. El artículo 15 de la Constitución dice que los jueces prestarán am¬paro a todo derecho reconocido por la Constitución Nacional y ésta, y si no hubiera reglamentación o procedimiento legal, “arbitrarán a ese efecto trámites breves”. A falta de reglamentación la indemnización establecida por el artículo 29 de la Constitución deberá ser pagada por el Erario Público a cuyo efecto se practicará la correspondiente notificación al Fiscal de Estado.

Son de aplicación a la presente causa los artículos 305 y concordantes. 495 y 496 del C.P.C.

Por ello, oídos que fueron el Agente Fiscal y la Defensa juzgando en definitiva,

FALLO:

1º) ABSOLVIENDO DE CULPA Y CARGO A J.A.C. y F.A. cuyos datos filiatorios obran en autos en orden a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VINCULO, REITERADO EN UNA OPORTUNIDAD, EN CONCURSO REAL CON HOMICIDIO CULPOSO, LESIONES GRAVISIMAS CALIFICADAS POR EL VINCULO Y LESIONES GRAVES CALIFICADAS POR EL VINCULO EN CON¬CURSO REAL (Articulo 80 inciso lº, 84, 91, 92 y 55 del Código Penal), que fueran materia de acusación ordenándose su inmediata libertad.

2º) FIJANDO LA INDEMNIZACION que establece el artículo 29 de la Constitución de la Provincia en VEINTE MIL PESOS para ca¬da uno de los procesados, a cargo del Erario Público.

3°) REGULANDO los honorarios profesionales de los Doctores E.M.V., A.K. y H.D. por las tareas realizadas en OCHOCIENTOS PESOS a cada uno de ellos.

4º) REGULANDO los honorarios profesionales del Doctor H.S. como Defensor Oficial “ad—hoc” en la suma de MIL DOSCIENTOS PESOS; los del Doctor A. B. como Fiscal “ad—hoc” en la suma de MIL DOSCIENTOS PESOS y los del Doctor E.D. como Defensor Promiscuo “ad—hoc” en la suma de QUINIENTOS PESOS a cargo del Erario Provincial.

5º) REGISTRESE, NOTIFIQUESE y COMUNIQUESE.

Ramón Horacio Torres Molina

Juez Subrogante

Memorial Presentado ante la Cámara Federal de Bahía Blanca

Excelentísima Cámara:

Ramón Horacio Torres Molina, abogado, inscripto en la C. S. J. N. al L.XVI Folio 161, por derecho propio, actualmente detenido en la Unidad Carcelaria N° 6 de Rawson, en los autos caratulados ‘‘Torres Molina Ramón Horacio s/habeas corpus”, a V.E. digo:

Que vengo a presentar el memorial autorizado por V.E. solicitando se revoque la resolución por la que se me niega el habeas corpus que interpusiera fundado en las consideraciones que expongo.

El señor Juez fundamenta la resolución apelada en el informe de fojas 50 del Ministerio del Interior que sostiene que me encuentro detenido y no se me otorga la opción para salir del país por “estar ligado a la subversión” y por “mantener una actitud subversiva en la .cárcel”. Se omite la producción de parte de la prueba que ofreciera y no se efectúa ninguna consideración sobre la constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo por los que se me deniegan las opciones para salir del país que oportunamente formulara.

El artículo 23 de la Constitución Nacional faculta al Poder Ejecutivo a detener personas durante la vigencia del estado de sitio, pero tal facultad debe considerarse sometida al contralor judicial y, en consecuencia, susceptible de-ser revisada por la justicia, en cuanto a sus fundamentos, duración y forma de cumplimiento, ya que lo contrario implicaría reconocer legalmente la arbitrariedad, el ejercicio de facultades extraordinarias, o la suma del poder público por parte del Poder Ejecutivo expresamente prohibidas por el artículo 29 de la Constitución y por todo nuestro sistema legal.

Si V.E. observa el informe que el Poder Ejecutivo presentó en el ‘ habeas corpus deducido en mi favor por mi madre, que tramitó ante el Juzgado Federal de Río Gallegos, especialmente el prontuario que acompañó al informe, cuyas copias están agregadas en autos, y lo compara con el informe de fojas 50, se comprueba el valor de los informes que el Poder Ejecutivo brinda a la justicia. El primero se funda en una serie de hechos que la prueba reunida en el presente habeas corpus de¬muestra que son falsos, y el segundo de una generalidad tal que no encuentra sustento en hecho alguno.

El artículo 23 de la Constitución Nacional autoriza la detención de personas pero no exige ninguna conducta por parte de ellas para obtener su libertad. Cuando el Poder Ejecutivo manifiesta que mantengo “una actitud subversiva en la cárcel” me exige una determinada conducta manteniéndome detenido, en consecuencia, por tiempo indeterminado, ya que “una actitud subversiva en la cárcel” significa presentar habeas corpus como el presente, exponer hechos como los expongo en este escrito, mantener una actitud digna frente a todas las violaciones a los derechos humanos cometidas en la cárcel, y mantener la primera entre¬vista que efectuó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su visita a esta cárcel, como efectivamente lo hice a su solicitud.

El artículo 23 de la Constitución Nacional no autoriza campos de concentración, torturas, ni cárceles de castigo. Estas últimas se encuentran prohibidas por el artículo 18. Sin embargo, desde que estoy en esta cárcel fui sometido a medidas de este tipo. El día 15 de julio de 1976 al ingresar a esta unidad fui golpeado de una forma tal que me produjo la rotura o fisura de costillas. Permanecí hasta el 30 de julio en una celda de aislamiento, sin ningún elemento en la misma, con muy poca alimentación, debiendo dormir los nueve primeros días en el suelo, sin mantas ni colchón, vestido únicamente con ropa de verano, todo ello en pleno invierno y en días en que la temperatura alcanzó once grados bajo cero. Casi todos los días, varias veces al día, se abría la celda y se me golpeaba. El lº de octubre del mismo año se me trasladó al campo de concentración de Comodoro Rivadavia donde nuevamente fui torturado con golpes y descargas de electricidad, efectuándose dos veces simulacros de fusilamiento con disparos de armas. Permanecí allí durante quince días atado a una cama, con los ojos vendados, con muy poca alimentación.

Durante los años 1976 y 1977 se aplicaron, en esta cárcel, golpes sistemáticos y todo tipo de vejaciones, insultos, baños de agua fría, movimientos de tipo militar como trotar, salto de rana, flexiones, sanciones indiscriminadas. A partir de diciembre de 1977, sin que desaparecieran los hechos anteriormente mencionados, se aplicó un régimen (con el debido asesoramiento científico) que tenía por objeto nuestra destrucción física, psíquica, intelectual y moral. Se nos sometió a un sistema de privación sensorial en el que únicamente recibíamos estímulos negativos que culminaron con una total militarización que controlaba constantemente nuestra conducta mediante órdenes que se nos impartían en forma permanente. Se prohibió la lectura, todo tipo de actividad física, toda información del medio exterior. Debíamos permanecer acostados en la cama catorce horas y media por día.

Como consecuencia de los hechos descriptos los médicos de la Cruz Roja Internacional en revisaciones que me efectuaron comprobaron que tenía su soplo cardíaco y un estado de hipertensión arterial.

El decreto 780/79 estableció que debía dársenos el tratamiento de
D.T., que significa delincuente terrorista o detenido terrorista (reemplazando así el tratamiento de subversivos que se nos daba de hecho), creó una Comisión Interdisciplinaria encargada de evaluar nuestra conducta y opinar en los casos de pedidos de opción para salir del país, y estableció un régimen por el que se clasificaba a las personas detenidas en tres ca¬tegorías, todo ello al margen de un proceso legal, en abierta contradicción con los artículos 18, 23, 29 y 95 de la Constitución Nacional, pero que resulta coherente con la pena qué de hecho se me ha impuesto. El decreto 929/80 vigente mantiene la Comisión Interdisciplinaria y la clasificación en tres categorías.

Desde fines de 1979, cuando empiezan a salir libremente los escritos que se remiten a la justicia sobre la situación carcelaria, las Cámaras Federales de Apelaciones de Buenos Aires, Córdoba, Tucumán, Rosario y Resistencia .efectúan inspecciones oculares o instruyen sumarios sobre la situación carcelaria existente en esta unidad.

Tomar en cuenta el informe del Poder Ejecutivo en el sentido de que mantengo “una actitud subversiva en la cárcel” sería convalidar las violaciones a los derechos humanos cometidas en las cárceles del país.

Las consideraciones anteriores fundamentan la falta de razonabilidad de las negativas a concederme la opción para salir del país que solicito sea considerada por V. E en forma subsidiaria al análisis de las razones de mi detención y a la constitucionalidad de las decisiones del Poder Ejecutivo que me impiden salir del país.

El señor Juez no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las resoluciones del Poder Ejecutivo que me niegan la opción para salir del país. El artículo 23 de la Constitución Nacional tiene su límite natural en el derecho de toda persona detenida sin proceso para salir del país si así lo desea. Si no existe tal limitación existe una pena, al mar¬gen del derecho de defensa en juicio, del debido proceso y en contra¬dicción con los artículos 18, 29 y 95 de la Constitución Nacional. Observe V.E. que el Poder Ejecutivo no dice que se me han negado las opciones para salir del país, cuando lo he solicitado, por los fundamentos expresados a fojas 50, sino que dice que no se me concede la opción por esas razones, tomando una decisión de tipo indeterminado que justifica la pena por tiempo indeterminado que cumplo.

Durante la sustanciación del presente habeas corpus se han omitido las siguientes medidas de prueba afectándose así el derecho constitucional de defensa enjuicio.

1º) No se ha hecho lugar a la prueba testimonial ofrecida sin que se me notificara esa resolución.

2º) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz no ha respondido a la totalidad del informe solicitado por el señor Juez en su exhorto, sin que mediara reiteración del mismo.

3º) Se ha omitido librar los exhortos a los señores jueces mencionados en los informes del Poder Ejecutivo cuyas copias han sido agrega¬das en autos. A pesar de ello considero que del informe proporcionado por las autoridades de la Unidad Carcelaria N° 9 de la ciudad de La Pla¬ta surge la exactitud de lo expuesto en el escrito de fojas 1/4.

Solicito que tales omisiones sean subsanadas por V.E. mediante medidas para mejor proveer, teniendo en cuenta la aclaración que formulo en el último párrafo del punto 3º. Pido que mediante medidas similares se solicite al Poder Ejecutivo que amplié los fundamentos del informe de fojas 50 y que remita copia de los informes elevados por la Comisión Interdisciplinaria al Ministerio del Interior, se solicite al Juz¬gado Federal de Rio Gallegos la remisión de los autos “Torres Molina Ramón Horacio s/hábeas corpus” iniciado por mi madre María Ormesinda Villa Abrille de Torres Molina para ser agregado por cuerda al presente expediente y se verifique la existencia de denuncias sobre el régimen carcelario pidiendo los informes sobre causas instruidas por presuntos delitos en esta unidad y acciones de amparo al Juzgado Federal de Rawson.

En el caso de que en razón de los hechos que expongo V.E. dé intervención al Señor Juez Federal de Rawson solicito que expresamente se haga constar que debo ampliar los mismos en forma personal ante el Señor Juez ya que en los sumarios de prevención que instruye personal del Servicio Penitenciario Federal por casos similares se establecen serias limitaciones a la libertad de expresión.

Podrá o no la justicia penetrar en la realidad del país con sus campos de concentración, desaparecidos, muertos, torturados, exiliados y regímenes carcelarios de castigo. En el presente habeas corpus esa alternativa se manifiesta en considerar formalmente los informes del Poder Ejecutivo como si nada hubiera ocurrido en el país o como si nada ocurriese, o establecer la verdadera naturaleza de tales informes. Pero de todas maneras esos hechos son conocidos por el pueblo y serán esclarecidos por la historia.

Finalmente quiero manifestar a V.E. que no me considero responsa¬ble de la debilidad política del gobierno que teme la libertad de un abogado a quien mantiene en prisión durante cinco años sin someterlo a proceso.

Reitero el caso federal previsto por el artículo 14 de la ley 48 ya que pueden resultar afectados los artículos 23, 18, 29 y 95 de la Cons¬titución Nacional.

Dejo constancia que hago entrega del presente escrito que consta de cinco fojas a las autoridades de esta unidad el día nueve de enero de 1981.

Por todo lo expuesto pido se dispongan las medidas para mejor proveer solicitadas y oportunamente se haga lugar al habeas corpus deducido.

Provea V.E. de conformidad.

Será Justicia.

Ramón Horacio Torres Molina
Abogado.
C.S.J.N- Lº XVI Fº 161.

Inconstitucionalidad de una ley de amnistía dictada por un gobierno de facto.

Toda ley de amnistía significa la renuncia por parte del estado a su potestad de sancionar los hechos considerados como delitos por las leyes penales fundada en consideraciones políticas de interés público. Siendo facultad del Congreso de la Nación definir qué hechos constituyen delitos, según el principio de legalidad que establece el artículo 18 de la Constitución Nacional (nullum crimen, nulla poena, sine lege), es también facultad exclusiva de ese Congreso derogar la ley penal y dictar amnistías generales según lo establecido en el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional. A la facultad de dictar normas represivas corresponde la de derogarlas, o suprimir sus efectos mediante las leyes de amnistía.

El derecho hispanoamericano tiene una larga tradición en la sanción de estas leyes, que es correlativa con la inestabilidad política de nuestro continente. Argentina cuenta con varias leyes dictadas a lo largo de su historia que, interpretando la situación po¬lítica de cada etapa, contribuyeron a la solución de los conflictos que enfrentaron a las distintas corrientes políticas que disputaron el poder. Los movimientos revolucionarios de 1874, 1880, 1890, 1893 y 1905 dieron origen a la sanción de leyes de amnistía que alcanzaron a los participantes en esos hechos. Posteriormente los levantamientos radica¬les, la resistencia peronista y las acciones guerrilleras contra la dictadu¬ra del 66-73 fueron amnistiados, de acuerdo con la opinión mayoritaria del pueblo, con la sanción de sucesivas leyes.
Las amnistías sancionadas en nuestro país son las siguientes:

Ley 714 del 22 de Julio de 1875.

Ley 843 del 21 de julio de 1877.

Ley 2.310 del 28 de agosto de 1888.

Ley 2.713 del 29 de agosto de 1890.

Ley 3.223 del 24 de enero de 1895.

Ley 4.939 del 12 de junio de 1906.

Ley 11.626 del 27 de septiembre de 1932.

Ley 12.673 del 5 de junio de 1941.

Ley 14.296 del 18 de diciembre de 1953.
Ley 14.436 del 22 de mayo de 1958.

Decreto- Ley 7.603/63 del 12 de setiembre de 1963.

Decreto – Ley 7.604/63 del 13 de septiembre de 1963.

Ley 20.508 del 26 de mayo de 1973.

La mayoría de estas leyes se refieren a delitos políticos y milita¬res, incluyendo algunas de ellas a los delitos conexos. La ley 843 amnistió a los condenados “al servicio de las armas” por los delitos de rebelión o sedición. La ley 14.296 amnistió en general delitos políticos y gremiales, excluyendo expresamente los actos de terrorismo, derivan¬do en el Poder Ejecutivo ciertas reglamentaciones para su aplicación.

Los dos decretos-leyes de 1963 son las únicas amnistías sancionadas por un gobierno de facto sin cumplir con los requisitos constitucionales de ser una amnistía dictada por ley del Congreso. El decreto 7.603 amnistiaba a condenados o procesados “por delitos políticos y comunes conexos, por aplicación de los decretos número 2.628/60, 2.639/60 y la ley 15.293”, es decir, las normas que declaraban públicamente la vigencia del Plan Conintes (vigente desde 1958 por decreto secreto) y establecían los Consejos de Guerra. Se trataba, como se observa, de normas ilegítimas e inconstitucionales, así declaradas por la justicia, y el gobierno de facto no hacía otra cosa que restablecer la normalidad, eliminando las normas que se oponían al régimen legal que deriva de la Constitución Nacional, accediendo así a uno de los objeti¬vos de las luchas populares como era lograr la amnistía por las acciones de la segunda resistencia. El decreto-ley 7.604 es el que más se parece a una auto amnistía y establecía: “Concédese amnistía para todos los delitos políticos y comunes conexos cometidos con motivo de las luchas militares ocurridas el día 2 de abril y subsiguientes del año 1963”. Se trata de los enfrentamientos militares entre azules y colorados, que no originaron causas penales en número significativo, por lo que el decreto tiene principalmente una motivación de tipo administrativo al permitir solucionar la situación del personal militar perteneciente al bando colorado dado de baja, mediante su reincorporación en situación de retiro.

La ley 20.508 de mayo de 1973, aprobada por la unanimidad de los bloques legislativos y cuestionada permanentemente por la dictadura, interpretó la realidad política del país al establecer legalmente lo que tenía legitimidad política anterior como una expresión de la lucha con¬tra la dictadura, respaldada por el pueblo, que culminó con el llamado a elecciones después de dieciocho años de proscripciones. Solo interpretaciones simplistas de la política y de la historia (como son las interpretaciones de la dictadura) pueden hacer derivar de una ley, las acciones armadas que se desarrollaron posteriormente contra el gobierno popular, aun cuando una minoría de las personas amnistiadas haya participado en ellas. Un fenómeno político complejo se simplifica, de acuerdo con ese criterio, hasta hacerlo depender de una ley.
Todas las leyes de amnistía dictadas en nuestro país respondieron a una situación política concreta y contaron con el apoyo de la mayo¬ría de los sectores políticos del país. No hubo oposiciones significativas porque existía el consenso de solucionar los problemas políticos mediante la sanción de esas leyes. Muchos hechos, que hoy son páginas gloriosas en la historia de la nación, como las revoluciones del 90, del 93 y de 1905, para citar solamente las que resultan indiscutibles para la absoluta mayoría del pueblo, fueron hechos que origina¬ron la sanción de leyes de amnistía. No existe ninguna amnistía dictada en contra de la opinión mayoritaria del país.

Consideradas desde el punto de vista legal, las amnistías cumplieron los requisitos formales establecidos por el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional, siendo discutidas y sancionadas por el Congreso de la Nación, no dando lugar a problemas interpretativos en cuan¬to a su validez, salvo los decretos leyes del año 1963, cuyas particularidades han sido señaladas y que por esas circunstancias tampoco fueron cuestionados ante la justicia.

La intención de la dictadura de dictar una auto amnistía nos coloca ante el problema legal de considerar la validez jurídica de sus actos, y en particular la validez de los decretos-leyes en materia penal.

Un gobierno de facto, tomando esta denominación en sentido amplio, es aquél que llega al poder sin cumplir con los requisitos formales establecidos por las leyes vigentes. En el presente siglo nuestro país ha vivido las experiencias de seis gobiernos de facto que tienen como antecedente, en el siglo pasado, el gobierno de Mitre después de su victoria en Pavón.

Los cuatro primeros gobiernos de facto de este siglo denominaron decretos-leyes a las normas de contenido legal que dictaron, mientras que las dos últimas dictaduras las llaman leyes, sin que esa denominación alcance a cambiar la naturaleza jurídica de las normas que dicta el Poder Ejecutivo sin Congreso: se trata de decretos-leyes aunque se las llame leyes. Una de las primeras resoluciones del congreso de 1973 fue disponer la correcta denominación de esas normas como decretos-leyes.

La validez de una norma es una consecuencia directa de la legitimidad del poder que la dicte. Cuando ese poder es ilegítimo imponiéndose únicamente por la fuerza a la mayoría de la población, las normas pierden su vigencia cuando cesa ese poder, porque dejan de existir los hechos que las imponen. Esta es la doctrina tradicional sobre los gobiernos de facto y el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo que dictó el 13 de noviembre de 1933. En el caso Malmonge Nebreda, que trataba sobre el pago de impuestos, la Corte Suprema, a la vez que limitaba las facultades del gobierno de facto a actos de urgente necesidad y que no establecieran penas, resolvió condenar al pago de impuestos omitidos, que habían sido fijados por decreto—ley del gobierno de facto, porque al ser ratificado por ley del Congreso podía tener efecto retroactivo a la fecha en que fue dictada esa legislación impositiva, pero absolvió al imputado de la multa, por no existir retroactividad en materia penal según lo dispone el artículo 18 de la Constitución Nacional (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, Tº 169, p. 309).

Esta doctrina que se mantuvo invariable hasta 1947 y que está de acuerdo con la opinión mayoritaria de los autores, establece la caducidad de todos los actos del poder de facto.

Para solucionar los problemas legales presentados como consecuencia de la doctrina sobre la caducidad de los actos de los gobiernos de facto, los parlamentos que siguieron a esos gobiernos ratificaron o derogaron expresamente por ley los decretos-leyes dictados por los gobiernos que los antecedieron.

Si en otras materias la necesidad de mantener funcionando el aparato del estado hace que parte de la doctrina admita los decretos- leyes, en materia penal la opinión es unánime en el sentido contrario, porque la garantía establecida por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que es una conquista de la Revolución Francesa y la esencia del derecho penal moderno, exige que la norma penal sea tal en sentido material y formal, es decir que tenga un determinado contenido y que haya sido sancionada de acuerdo con los procedimientos exigidos por la Constitución Nacional, lo que presupone la existencia del Congreso de la Nación.

De acuerdo con esta doctrina los decretos-leyes penales dictados en 1962 y 1963 fueron declarados inconstitucionales por la justicia.

En 1963 la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia dictó un fallo que decía: “Restablecido el orden representativo republicano federal, con el juego normal de las instituciones, la aplicación del decreto-ley 4.214/63 —que crea una nueva figura penal sancionada con pena privativa de la libertad y que fuera dictado cuando el Poder Ejecutivo Nacional había disuelto el Congreso, arrogándose facultades legislativas—fuerza la Ley Fundamental vulnerando los artículos 18 y 19, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad”. (Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 7 de noviembre de 1963 en L.L. 114-607).

El mismo criterio fue expuesto posteriormente por la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, que resolvió: “Las disposiciones del decreto—ley 788/63 son inconstitucionales por ser violatorias de las garantías esenciales establecidas en el artículo 18 de nuestra Carta Magna y de las disposiciones expresas de la misma contenidas en el inciso 11 del artículo 67, que atribuye al Congreso de la Nación la po¬testad legislativa para dictar el Código Penal y la legislación represiva. La aprobación definitiva del proyecto de ley actualmente a consideración del Senado de la Nación, con sanción de la Cámara de Diputados, en cuya virtud se declararían en vigencia los decretos leyes dictados desde el 29 de marzo de 1962 hasta el 12 de octubre de 1963, no obstaría a la declaración de inconstitucionalidad del decreto-ley 788/63, ya que aquella sanción definitiva del susodicho proyecto, sólo estable¬cería la vigencia pero no la validez constitucional de los mismos, que está reservada al control exclusivo del Poder Judicial” (Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, agosto 6,de 1964. en L.L. 115—414).

Esta doctrina fue reiterada por un fallo posterior de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán y por varios fallos de primera instancia (L.L. 115-64, L.L. 115-102, L.L 116-366).

Siguiendo esta doctrina el congreso establecido en 1963 derogó expresamente los decretos-leyes penales por ley 16.648, y el congreso de 1973 derogó todas las llamadas leyes penales dictadas por la dicta¬dura, incluso el Código Penal, cuya estructura y técnica legislativa era más moderna que la del que puso en vigencia. Es que era una cuestión de principios, como sigue siéndolo ahora, resolver que ningún gobierno de facto puede dictar normas en materia penal, cualquiera fuere el criterio que se acepte con respecto al valor de sus restantes actos jurídicos.

Siendo una ley de amnistía una facultad expresamente establecida por el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional al Congreso de la Nación, que deriva de la facultad represiva del estado, toda la jurisprudencia que declara la inconstitucionalidad de los decretos- leyes en materia penal resulta aplicable a una posible amnistía declara¬da por un gobierno de facto aún desde el punto de vista de la doctrina que acepta la vigencia de los decretos—leyes cuando se establece el nuevo gobierno constitucional.

Las discusiones doctrinarias sobre la validez y vigencia de un decreto-ley una vez que cesa el gobierno de facto se refiere únicamente a los decretos—leyes que no son de naturaleza penal. Con respecto a los decretos—leyes penales las opiniones son unánimes: estas normas son inconstitucionales. De la misma forma debe considerarse un decreto- ley que es la contrapartida de la ley penal, como sería un decreto—ley que establezca una amnistía.

Las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores fueron hechas para los gobiernos de facto normales, que se autodefinen como provisionales, que manifiestan respetar la Constitución y adoptan medidas conducentes a lograr la normalidad constitucional, aunque sólo fuere parcialmente. Estas características tuvieron los cuatro primeros gobiernos de facto de este siglo, dando origen, tres de ellas a gobiernos ilegítimos producto de la proscripción de la mayoría del pueblo. Esos gobiernos de facto contaron con un mínimo de consenso en la opinión pública, aunque fuese minoritario y coexistieron con una justicia que tenía un origen constitucional.

La actual dictadura fascista, que creó su propio poder judicial de facto, se asemeja formalmente a lo que la doctrina llama gobiernos usurpadores, que se imponen por el solo uso de la fuerza sin contar ni si¬quiera con el consenso minoritario de los restantes gobiernos de facto. En este caso los actos del gobierno de fuerza son nulos, de nulidad absoluta, y cesan cuando desaparece el hecho de fuerza que los sustenta que es el único fundamento de su vigencia. Por esa razón, si puede admitir¬se una discusión doctrinaria sobre la vigencia de los decretos-leyes de un gobierno de facto, frente a la dictadura actual esa discusión resulta inadmisible, todos sus actos carecen de valor.

La doctrina sobre.los gobiernos de facto afirmaba que los delitos de rebelión y sedición que entre otros cometían los autores de un golpe de estado al derrocar un gobierno constitucional, no caían bajo la sanción de la justicia cuando se trataba de un movimiento triunfante. La doctrina de facto actual, elaborada a partir de la experiencia de la dictadura griega sostiene que debe someterse a proceso, por los delitos cometidos en el acto del levantamiento, a los integrantes de las fuerzas militares que participaron en el golpe de estado cuando se restablece la legalidad constitucional. En el caso de la dictadura griega sus responsa¬bles fueron procesados y condenados por el delito de traición a la patria.

Frente a la dictadura actual es aplicable esa doctrina. Los autores del golpe de estado del 24 de marzo de 1976 son penalmente responsa¬bles por ese acto y por todos los hechos cometidos con posterioridad que caen bajo la sanción del Código Penal. Si en el corto plazo se trató de un movimiento triunfante, en el largo plazo es una rebelión y sedición derrotada, con todas las consecuencias negativas que trajo para la vida nacional.

Por las razones expuestas, toda pretendida amnistía que nadie re¬clama, ni siquiera los encarcelados por la represión antiguerrillera, que contradice la expresa voluntad de todos los sectores de la vida nacional y que sólo busca la impunidad, es inconstitucional y así será declarada por los jueces de la Constitución, sometiendo a proceso a las personas responsables del derrocamiento del gobierno constitucional y a los autores de todo tipo de delitos que incluyen delitos contra la humanidad.

(Publicado en La Voz, 16 de agosto de 1983.)

Consecuencias Jurídicas de la Desaparición de Menores.

La desaparición de personas ha sido algo generalizado en las últimas décadas en los países del Tercer Mundo, en particular en los países de América Latina. La desaparición de niños, es específica de la sociedad argentina, un plan sistemático que ha sido llevado a cabo junto con las desapariciones forzadas, privándose a los menores de su familia, de su historia y de su verdadera identidad.

En nuestro país existen, en la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, aproximadamente doscientas denuncias sobre desaparición de menores. La mayor parte de ellas, unas ciento cincuenta, corresponden a niños nacidos cuando la madre se encontraba detenida. Estas cifras no incluyen cuarenta casos denunciados a la CONADEP y que no han sido registrados en Abuelas, casos en los que existen pocos datos filiatorios acerca de los menores y no se computan los casos de embarazadas cuya desaparición no fue denunciada y los que no se denunció el embarazo, porque la familia de la desaparecida lo ignoraba.

De tal forma, que la cifra de doscientos casos, probablemente pueda duplicarse. Ese es el tremendo problema que vive el país en la actualidad como una de las consecuencias de las violaciones a los Derechos Humanos que se han producido.

Abuelas de Plaza de Mayo en la labor que ha desarrollado desde su fundación, ha localizado a treinta y nueve menores. De esos treinta y nueve, dieciocho han sido restituidos a sus legítimas familias, once han permanecido por acuerdo de la familia con las personas que lo habían criado (esto, durante la dictadura militar); cuatro fueron encontrados asesinados y hay seis casos de menores identificados, cuya restitución está siendo tramitada ante la justicia y no ha sido posible aún porque la justicia todavía no lo ha resuelto o porque quienes tienen a esos me¬nores en su poder se encuentran prófugos.

Si comparamos las cifras de los menores que fueron localizados y restituidos durante el gobierno militar con los menores localizados y restituidos desde que asumió el gobierno constitucional, veremos que el porcentaje mayor-corresponde a la época del gobierno militar, esto por la exclusiva acción de Abuelas de Plaza de Mayo, lo que nos está demostrando la ineficacia de los instrumentos jurídicos e institucionales, en la actualidad, para poder llevar a cabo la tarea de localización y restitución de los menores que continúan desaparecidos.

En los juicios que se han llevado a cabo por violaciones a los Derechos Humanos: juicio a las juntas militares, juicio a integrantes de la Policía de la Provincia de Buenos Aires que participaron en la represión, los jueces que intervinieron en ellos llegaron a la conclusión que la sus¬tracción de menores no obedecía a un plan sistemático de las autoridades que habían usurpado el poder el 24 de marzo de 1976, hace hoy once años. Seguramente no se han aportado las pruebas suficientes para poder demostrar la existencia real de ese plan que se extrae de ciertos elementos probatorios. Por ejemplo el tratamiento distinto que tenían las embarazadas en los centros ilegales; cierta alimentación privilegiada en relación a otros detenidos en algunos casos, lo que no excluía la tortura de las personas embarazadas; y la existencia de centros que funcionaban como maternidad, por ejemplo, la muy conocida que funcionaba en la Escuela de Mecánica de la Armada. Entendemos que estos elementos probatorios, reunidos en el conjunto de las causas, demuestran que la sustracción de menores obedeció a un plan sistemático de las juntas militares, igual que el plan de desaparición forzada de personas.

La justicia ha dicho lo contrario, pero evidentemente, hay una ver¬dad formal, jurídica y una verdad histórica. Y la verdad histórica ter¬minará por imponerse. Con toda seguridad, los materiales que se están encontrando en estos momentos en determinados juicios, por ejemplo el juicio a la cuarta junta militar por destrucción de elementos probatorios y probablemente los materiales que se están reuniendo en el juicio que se sustancia ante la Cámara Federal de Bahía Blanca en estos momentos, nos permitan reunir los elementos probatorios que demuestren que la sustracción de menores respondía, como toda la política de la junta militar, a un plan sistemático tendiente a privar a los meno¬res de su verdadera identidad.
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Se han sistematizado distintos supuestos en los cuales los menores han sido sustraídos. Desde el punto de vista jurídico y considerando la actualidad; podríamos distinguir tres situaciones distintas:

Hay menores que en la primera época de la represión, años ‘76 y ‘77, fueron abandonados por las fuerzas represivas y los menores son entonces protegidos por vecinos o personas que se encargan de su cus¬todia, crianza y educación. Ellos son, sin duda, los que poseen menores de buena fe. Es una actitud distinta a quienes sustrajeron a los menores y son los once casos de menores cuyas familias han permitido que permanecieran con las familias de crianza.

Entendemos que en la actualidad, cuando no existe la represión de los años del gobierno militar y se ha difundido el problema de la desaparición de niños y el interés de sus familiares y del Estado en su localización, no hay poseedores de buena fe de menores desaparecidos.

Hay supuestos de adopción de menores desaparecidos. Los menores que fueron adoptados (caso en el que se excluiría la vía penal), lo han sido por la negligencia de los órganos de justicia que se encontraron con niños que sabían que provenían de procedimientos efectuados por fuerzas represivas que habían privado ilegalmente de su libertad a sus familiares, y que por una circunstancia u otra los menores eran puestos a disposición de un Tribunal de Menores. En algunos casos esos tribunales otorgaron la guarda provisoria y posteriormente se siguió el trámite civil de adopción.

Existen en la actualidad pocos casos de este tipo y se plantea su restitución a través de juicios de nulidad de adopción teniendo en cuenta las circunstancias en las que esos menores fueron adoptados.

La mayoría de casos de menores desaparecidos entran estrictamente dentro del campo del Derecho Penal. Son casi todos los casos de menores sustraídos durante el gobierno militar y la totalidad de los menores nacidos durante la detención de su madre. En estos casos los menores aparecen inscriptos como hijos propios por las personas que los sustrajeron.

Desde el punto de vista del Derecho Penal, el problema de la desaparición de menores se encuentra tipificado por distintas normas del Código Penal.

El artículo 139 del Código Penal tipifica el delito de supresión y suposición de estado civil, imponiendo prisión de uno a cuatro años “al que por medio de exposición, de ocultación o de otro acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años”.

El artículo más importante desde el punto de vista de la sanción penal es el artículo 146 que pena con prisión de tres a diez años al “que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

En el caso de inscripción como propio de un menor que no lo es, resultaría aplicable el artículo 139 del Código Penal, porque se está modificando el estado civil mediante la comisión de otro delito, el de la falsificación ideológica de documento público ya que se registran datos falsos en una partida que formalmente aparece como verdadera. Este último delito es el contemplado por el artículo 293 del Código Penal. Se relaciona con el artículo 292 cuando se refiere a documentos destinados a probar la identidad de las personas, caso en que la pena se agrava con una escala de tres a ocho años de reclusión o prisión.

Cuando se presenta el caso de supresión y suposición del estado civil contemplado por el artículo 139, nos encontraríamos en presencia de un concurso ideal con relación al 293. Entonces la pena en este caso es de tres a ocho años, que entraría en concurso real con el artículo 146 sobre sustracción de menor.

Las circunstancias probatorias en cada uno de los casos es diferen¬te. Es fácil probar la falsificación de una partida de nacimiento por las condiciones que rodean al acto en el cual ese nacimiento falso se ins¬cribe.

Pero nos resulta muy difícil, cuando entramos en el campo del artículo 146 sobre sustracción de menores, probar que las personas que tienen en la actualidad a los menores desaparecidos, son realmente quienes han sustraído a ese menor, porque en las declaraciones indagatorias y en las defensas van a invocar, y han invocado, otros elementos, diciendo que no son ellos quienes sustrajeron al menor, sino que en de¬terminado momento han protegido a un menor abandonado.

Es muy difícil encontrar testigos o pruebas documentales que digan: esta persona que hoy tiene un menor en su poder es quíen lo sus¬trajo. Pero la tipificación penal de este delito es muy importante ya que habla de quien sustraiga a un menor de diez años o lo retuviere u ocultare. Cuando se efectúa la denuncia por la comisión de este delito y la persona que tiene en su poder al menor toma conocimiento de los hechos, podría cometer el delito de retención de menor o de ocultamiento de menor cuando se fuga con él.

Mientras los delitos de supresión del estado civil, falsificación ideológica de instrumento público, falsificación de documento destinado a probar la identidad y uso de documento público falsificado, son delitos instantáneos, el delito de sustracción de menor es un delito permanente, o sea que es un delito que en la actualidad se sigue cometiendo. Esto es muy importante cuando entramos a considerar el tema de la prescripción, porque para las teorías de ciertas Cámaras Federales que sostienen el paralelismo de la prescripción, a diferencia de la jurisprudencia predominante en la Provincia de Buenos Aires, pueden estar prescriptos hipotéticamente los delitos de modificación del estado civil o falsificación de instrumento público, pero no está prescripto el delito de sustracción de menor, cuyo ciclo delictivo termina en el momento de la restitución del menor a su legítima familia.

Pero si profundizamos un poco más en el tema de la prescripción, en lo que hace a la falsificación de documento público, veríamos que el concurso ideal que conforma con el resto de los delitos toma en cuenta el artículo 296 del Código Penal que sanciona con la misma pena que establece para el falsificador el uso del documento público falsificado. En el caso de los menores que han sido sustraídos y son inscriptos como propios, siempre hay uso de documento público falsificado, por lo me¬nos en las inscripciones en las escuelas, en los trámites que se efectúan en las obras sociales, de tal forma que en última instancia, el plazo de prescripción para estos delitos, aún teniendo en cuenta la doctrina de la Cámara Federal de Buenos Aires, por ejemplo, sobre el paralelismo de la prescripción, la misma comenzaría a correr desde el momento en que el documento fue usado por última vez.

En ciertos casos el delito de sustracción de menor puede entrar en concurso con el delito de privación ilegal de la libertad. Es el caso de los menores que fueron vistos en centros ilegales, por ejemplo en la Comisaría 5a de La Plata, o en centros ilegales destinados a ese efec¬to como las Brigadas Femeninas de La Plata y San Martín, donde los menores están restringidos en su movilidad, sin el ámbito de libertad ambulatoria que puede tener un menor. En estos casos, además de los delitos de sustracción de menor, supresión o modificación del estado civil y falsificación de documento público nos encontraríamos también ante el delito de privación ilegal de la libertad que en la vieja redacción del decreto—ley 21.338 establecía una pena de tres a quince años de prisión o reclusión. Desde el punto de vista de la pena, este delito era más grave que el de sustracción de menor, algo que no ocurre en la actual redacción del Código Penal. El concurso real que se establece entre estas categorías de delitos, deriva del distinto bien jurídico tutelado.

En un caso, cuando nos referimos al delito de sustracción de menor, el bien jurídico tutelado es la libertad individual. Cuando hay modificación del estado civil y falsificación de documento público, se afecta la fe pública y el estado civil de las personas. En dos fallos relacionados con el tema, uno de la justicia provincial en La Plata (el único fallo de primera instancia que ha fijado una condena por sustracción de un menor desaparecido), y otro de la Cámara Federal de la Capital, en un incidente de prescripción de la acción penal, se siguieron criterios distintos. En la sentencia de La Plata se consideró que había un concurso ideal entre todos los delitos; la Cámara Federal de la Capital resolvió, teniendo en cuenta los diferentes bienes jurídicos tutelados, concurso material de delitos.

Teniendo en cuenta la complejidad de los bienes jurídicos tutela¬dos que resultan afectados cuando se produce la desaparición forzada de personas, sería necesario retomar el tema sobre delitos contra la personalidad, no legislados actualmente en el Código. En el caso de un menor sustraído existen delitos contra el estado civil, la fe pública, la libertad individual y también delitos contra la personalidad: porque qué mayor delito contra la personalidad que privar a un menor de su verda¬dera identidad, de su historia y de su familia.

Un tema importante, cuando nos encontramos ante la desaparición de un menor, es el de su identificación y el de las pruebas pericia¬les tendientes a su individualización.

Tradicionalmente, en las cuestiones de filiación, se efectuaban pe¬ricias sobre los grupos sanguíneos, para tratar de establecer la incompatibilidad entre los presuntos padres y el menor. Son las pruebas que has¬ta hace unos diez años predominaron en las cuestiones de filiación. Con posterioridad las investigaciones hechas en el campo de la genética, en particular para hacer posible el trasplante de órganos, llevaron a la realización de otro tipo de pruebas que pueden establecer con mucha mayor certeza la identidad de los menores. Se elabora así todo el sistema de pruebas de histocompatibilidad que trabajan con los glóbulos blancos. Estas pruebas se efectúan en la actualidad en el Sanatorio Güemes de la Capital Federal y en el Hospital General San Martín de La Plata. A estas pruebas se le agrega el sistema más completo con el que se trabaja e
n el Hospital Municipal Durand, que agrega a las pruebas; el estudio de proteínas y enzimas séricas.

No se trata ya de analizar únicamente los grupos sanguíneos, sino complementar el análisis de los grupos sanguíneos con otras pruebas que dan la certeza absoluta de la filiación del menor. Por eso, cuando los abogados defensores que actúan en estas causas nos cuestionan las pruebas de filiación, generalmente recurren a Manuales de Medicina Legal, por ejemplo el de Bonnet, donde se afirma que la certeza que se puede obtener sobre la filiación de un menor llega aproximadamente a un 65 %. No tienen en cuenta las restantes pruebas, las pruebas de histocompatibilidad, las proteínas y enzimas séricas que son los avances logrados en los últimos años para resolver los problemas de filiación o de trasplantes de órganos, que han sido adaptadas a la realidad de nuestro país. Teniendo en cuenta que en la mayor parte de los casos, los padres están desaparecidos, la investigación genética ha elaborado el concepto de “abuelismo”, mediante el cual con el análisis de los abuelos, o en caso de ausencia de ellos, de los tíos o hermanos del menor desaparecido, se llega a la certeza absoluta sobre la filiación del menor, obteniéndose índices del 97, 98 y 99% con relación a la pertenencia del menor a un determinado grupo familiar.

Las pruebas tradicionales sobre filiación eran de exclusión y no de inclusión. Las pruebas de exclusión tienden a demostrar que el niño que está en poder de determinadas personas no tiene nexo biológico con ellas. Es un procedimiento relativamente sencillo y que en parte puede ser demostrado por el análisis de los grupos sanguíneos. Pero lo importante son las pruebas de inclusión; determinar sobre un menor que no se sabe a quién pertenece, a qué familia corresponde.

Con los avances científicos logrados en la actualidad en el Hospital Municipal Durand con el objeto de identificar menores desaparecidos, se logra una inclusión con índices probatorios del 97, 98, 99%, o sea, certeza absoluta de que un menor pertenece a determinado grupo familiar. El fundamento de ello es que los genes nunca cambian, y la relación entre un niño y su familia biológica permanece inalterable, permitiendo así su identificación.

En cuanto a las posibilidades de exclusión, teniendo en cuenta los distintos análisis que pueden hacerse, si tomamos exclusivamente los grupos sanguíneos podemos llegar a un 54,21% de certeza en la exclusión de un niño con respecto a las personas que lo tienen en su poder. Si agregamos a ello el análisis de proteínas séricas obtenemos una certeza del 97,33%. Y si agregamos el sistema de histocompatibilidad HLA llegamos a un 99,92%. Pero el más importante de estos métodos es el de HLA o de histocompatibilidad, que por sí solo alcanza un 97,15% en lo que hace a la exclusión de la paternidad.

Cuando se efectúan pericias de este tipo nos encontramos ante un problema práctico muy importante. Frente a la negativa de las personas que tienen al menor en su poder de someterlo a los análisis, sostener o no la obligatoriedad de esos análisis.

En diversas causas hemos planteado la necesidad de hacer las peri¬cias en forma compulsiva, sosteniendo que no hay ninguna garantía constitucional que resulte afectada si el juez resuelve hacer las pericias aun ante la negativa de las personas que han inscripto a un menor como suyo.

En dos juzgados de la provincia de Buenos Aires se resolvieron favorable¬mente los pedidos de pericias compulsivas, resoluciones que fueron confirmadas por dos Salas de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de La Plata.

En cuanto a la competencia para entender en los casos de desaparición de menores, la Corte Suprema ha mantenido un criterio pragmático, un criterio que ha variado de acuerdo con las circunstancias en los distintos casos que han llegado a su conocimiento.

En conflictos de competencia planteados entre jueces de la provincia de Buenos Aires y jueces federales por denuncias de sustracción de menor en las que aún no se había determinado la actuación de grupos militares o de seguridad, la Corte Suprema resolvió que era competente la justicia provincial. En otros casos, en los que la sustracción del menor iba acompañada por la privación ilegal de la libertad de la madre, vista en centros ilegales, la Corte resolvió que era competente la justicia militar.

En cuestiones de competencia planteadas con anterioridad, entre la justicia ordinaria y federal de la Capital Federal, las Cámaras resolvieron la competencia de la justicia federal.

Como síntesis en lo que hace a las cuestiones de competencia diríamos que en la provincia de Buenos Aires, particularmente en La Plata, intervienen jueces provinciales y en la Capital Federal jueces federales.

La restitución de los menores a su legítima familia se dispone de acuerdo a la competencia que se establece. En los casos de la justicia federal, el mismo juez que interviene en el caso a través del expediente tutelar, y en la justicia de la provincia de Buenos Aires, el juez en lo Penal que intervino en la investigación de los hechos delictuosos, pudiendo dar, en ciertos casos, intervención a los jueces de menores.

Como conclusiones de lo que venimos exponiendo podríamos establecer las siguientes:

La legalidad actual resulta inadecuada para la localización de los niños desaparecidos. Lo demuestra el escaso número de menores localizados y restituidos en los últimos años, hecho éste que no resulta coherente con lo que debiera ser la actividad de un gobierno democrático que procurara el esclarecimiento y solución de este gravísimo problema. El Estado no ha creado mecanismos institucionales aptos para la localización y restitución de los menores desaparecidos.

Como cuestión inmediata, es necesaria la aprobación por la Cá¬mara de Diputados, del proyecto de creación del Banco de Datos Genéticos que tiene sanción por la Cámara de Senadores, que toma en cuenta la labor efectuada por el Hospital Municipal Durand y estable¬ce como centro de ese Banco, al mencionado Hospital.

Es necesario legislar sobre medidas cautelares de protección a los menores desde el momento en que son localizados hasta su restitución. Nos encontramos con un vacío legislativo desde el momento en que una persona toma conocimiento de que está siendo investigada porque tiene un menor que no le pertenece en su poder y el momento en que se produce la restitución. Las consecuencias de esas limitaciones lega¬les que existen son los seis menores que quienes los tenían en su poder han sustraído a la acción de la justicia; fugándose con ellos.

Finalmente, compartiendo criterios expresados con anterioridad, debe tipificarse el delito de desaparición forzada de personas, ya sea a través de un título especial del Código, o de una nueva ley. También sostengo que debe modificarse el tipo penal sobre sustracción de menores para facilitar la labor de investigación de la justicia, teniendo en cuenta que tal delito no es un delito del pasado, sino un delito de carácter permanente que se sigue cometiendo en la actualidad y al cual serían aplicables las modificaciones legislativas que cambien el tipo penal.

(Exposición efectuada en las Jornadas sobre el tratamiento jurídico de la desaparición forzada de personas, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 24 y 25 de marzo de 1987, publicada en La desaparición. Crimen contra la humanidad, Buenos Aires, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, 1987.)

Inconstitucionalidad de la Ley de Punto Final.

I-Antecedentes.

El Poder Ejecutivo Nacional ha mantenido una política tendiente a limitar el juzgamiento de las personas involucradas en las violaciones a los derechos humanos. Junto a los decretos 13/84 y 280/84 por los que se dispuso el juzgamiento por el Consejo Supremo de las Fuerzas Arma¬das de los principales responsables de la represión, el Poder Ejecutivo in¬tentó establecer distintos niveles de responsabilidad contemplando la situación de quienes se amparaban en la ‘‘obediencia debida”.

Como parte de esa política el Poder Ejecutivo remitió al Congreso el proyecto que se convirtió en ley 23.049 que establece la competencia del Consejo Supremo para las Fuerzas Armadas para el juzgamiento de “los delitos que resultaren imputables al personal de las Fuerzas Arma¬das y de seguridad, policial y penitenciario bajo control operacional de las Fuerzas Armadas, que actuaron con el motivo alegado de reprimir el terrorismo”.

En el Mensaje leído por el Presidente el 13 de diciembre de 1983 en el que se explicaron las medidas que se tomaban en relación a las violaciones a los Derechos Humanos, se estableció la siguiente discriminación con respecto a los autores de los delitos cometidos durante la re¬presión:

“Hemos dicho reiteradamente que es necesario distinguir entre tres situaciones que se dieron en el contexto de la metodología inhumana empleada para reprimir el terrorismo: 1) la situación de quienes planearon y supervisaron esa metodología, dando las órdenes necesarias para ponerla en práctica y omitiendo prevenir sus consecuencias; 2) La situación de los que se excedieron en el cumplimiento de esas órdenes por motivos tales como crueldad, ‘perversidad o codicia; 3) La situación de quienes se limitaron a cumplir las órdenes recibidas en un contexto que no estuvo, en general, exento de presiones y en el que se ejerció una intensa y permanente propaganda inspirada en la doctrina totalitaria de la seguridad nacional. Esta última hizo creer a los actuantes en muchos casos que las órdenes recibidas eran legítimas”.

Según el proyecto del Poder Ejecutivo, toda persona que ‘‘obedeció órdenes” estaba amparado por la “obediencia debida”. Pero el Congreso introdujo una excepción: no podría presumirse el error insalvable “en la comisión derechos atroces o aberrantes” como son los que se investigan en los casos de violaciones a los Derechos Humanos, con lo cual, el principio de la “obediencia debida” se reducía a casos excepcionales, que son los contemplados por el Código Penal cuando existe apariencia de legalidad en la acción.

Las causas que en virtud de lo dispuesto por la ley 23.049 ingresa¬ron al Consejo Supremo sufrieron una parálisis procesal total, salvo en los casos en los había personas detenidas, en muchos casos con prisión preventiva confirmada por las Cámaras Federales, en las que se dispuso su libertad.

Como culminación de su negativa a juzgar, el Consejo Supremo, en un acto de notoria privación de justicia, avaló los actos represivos en el documento que remitió a la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal el 25 de septiembre de 1984, en el que se establecía una particularísima “teoría” con respecto al delito de privación ilegal de la libertad. Decía el Consejo Supremo:

“Por ejemplo la configuración del delito de privación ilegal de la libertad requiere que la detención, efectuada por la autoridad con facultades para detener, recaiga en personas que no hayan in¬fringido ninguna norma penal, porque de haberlo hecho, es obvio, la restricción de la libertad no resultaría ilegítima. De donde se si¬gue que para conocer si dicha infracción se ha perfeccionado es requisito indispensable establecer previamente cuáles fueron los hechos cometidos por las presuntas víctimas a fin de determinar luego si, por su entidad, resultan penalmente reprochables”.

Tal “doctrina”, que no es sino una manifestación de la “doctrina de la seguridad nacional”, explica la acción del Consejo opuesta a efectuar los juzgamientos que se le encomendaron. Demuestra también el error del Poder Ejecutivo y de los legisladores que votaron su proyecto, al establecer una instancia militar para el juzgamiento de los delitos co¬metidos por integrantes de las Fuerzas Armadas y de seguridad.

Ese error tuvo como consecuencia una demora de un año y medio a dos en el trámite de los procesos que permanecieron en el Consejo Supremo, en muchos casos con destrucción de pruebas.

El Poder Ejecutivo avanzó en su criterio restrictivo a los juzgamientos en las Instrucciones dadas por el Ministerio de Defensa al Fis¬cal General de las Fuerzas Armadas el 24 de abril de 1986. En esas instrucciones se contemplaron supuestos en los que correspondían pedidos de sobreseimiento definitivo, de absoluciones, se citaba erróneamente el Fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de la Capital Federal en el juicio seguido a las Juntas Militares y se contradecía el texto expreso de la ley 23.049 con respecto a los hechos aberrantes, ya que el Fiscal de¬bía acusar “únicamente cuando la conducta del subordinado configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas”.

El fracaso en la aplicación de estas Instrucciones, entre otras co¬sas por lar obligación del Fiscal de apelar todas las resoluciones del Consejo Supremo que posibilita el control de las Cámaras sobre las sentencias del tribunal militar, llevó al Poder Ejecutivo a proyectar la que hoy es conocida como “ley de punto final”, que lleva al número 23.492.

II-La prescripción de la acción penal.

La ley 23.492 aparece como una ley que establece un sistema especial para el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal. En su artículo lº dice que se extingue la acción penal respecto a la presunta participación de toda persona “en los delitos del artículo 10 de la ley 23.049”.

Se exceptúa: a) a quien estuviese prófugo; b) a quien haya sido declarado en rebeldía; c) a quien fuese citado a prestar declaración indagatoria por tribunal competente antes de los sesenta días de promulgada la ley.

También se dispone la extinción de la acción penal para todas las personas que hubiesen cometido delitos “vinculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983”, supuesto éste no contemplado en el proyecto original, agrega¬do por el Senado, que tiene a atenuar el privilegio establecido para el personal militar y de seguridad.

La prescripción de la acción penal, igual que la amnistía, la muerte del imputado o la renuncia del agraviado en los delitos de acción priva¬da es una forma de extinción de la acción penal según el artículo 59 del Código Penal.

El sistema de prescripción que establece el Código tiene en cuenta la gravedad del delito. Se interrumpe por la comisión de un nuevo deli¬to y por la “secuela de juicio” (artículo 67 del Código Penal).

La prescripción tiene un doble fundamento. Si el estado, encargado de la aplicación de la ley penal demuestra desinterés en la persecución penal de un delito, el transcurso del tiempo, que dificulta la actividad probatoria, hace .que la ley considere extinguida la acción penal. A ello se le agrega un elemento subjetivo: la no comisión de un nuevo de¬lito. El desinterés del estado manifestado en el transcurso del tiempo y la buena conducta fundamentan las razones de política criminal que hacen cesar la persecución penal por un delito.

Las reglas sobre la prescripción de la acción penal establecidas por el Código fijan un plazo permanente, que incluye a los delitos que se cometan en el futuro, teniendo en cuenta la gravedad del delito. No existe un plazo de prescripción común para delitos de distinta gravedad.

El sistema establecido por la ley 23.492 contradice expresamente los principios establecidos por el Código Penal y los fundamentos teóri¬cos de la prescripción. La impunidad que surge de esta ley no tiene su fundamento en el desinterés del estado democrático y de la sociedad en el esclarecimiento de estos delitos, ni tampoco en la inutilidad de la pena teniendo en cuenta él tiempo transcurrido. El no juzgamiento de las violaciones a los Derechos Humanos durante el gobierno militar es una consecuencia directa de la existencia de un estado terrorista que amparaba á los ejecutores materiales del plan general. También contra¬dice los principios del Código Penal al establecer el mismo plazo de prescripción para delitos de distinta gravedad y legislar únicamente para el pasado, beneficiando: a una categoría determinada de. personas, sin es¬tablecer principios permanentes para todas las personas que cometieran los mismos delitos.

¿Que ocurriría si un integrante de las Fuerzas Armadas o de Seguridad, cometiera un nuevo delito en el plazo establecido por el artículo lº de la ley? ¿Se interrumpiría la prescripción? .

III-La amnistía de los delitos cometidos por la represión.

Frente a la oposición de la sociedad a todo intento de otorgar una amnistía a quienes violaron los Derechos Humanos, el Poder Ejecutivo elaboró el proyecto de prescripción de la acción penal encubriendo, de esa forma, lo que por su naturaleza jurídica es una verdadera amnistía.

De los fundamentos del Poder Ejecutivo en el mensaje al Congreso remitido el 5 de diciembre de 1986 surge la naturaleza jurídica de la ley 23.492:

“Cuando una situación tal se produce en un contexto como el señalado en los puntos anteriores se torna razonable establecer un régimen tendiente a resguardar en modo especial la garantía de pronta terminación de los procesos con beneficio asimismo para la consolidación de la paz social y la reconciliación nacional

. “Con este proyecto de Ley el Poder Ejecutivo no duda que, poniendo fin a una situación de incertidumbre jurídica, con¬tribuirá a la pacificación de los espíritus y al afianzamiento del encuentro entre los argentinos”.

Si se habla de “paz social”, “reconciliación nacional”, “pacificación de los espíritus” y “afianzamiento del encuentro entre los argentinos”, se está fundamentando una ley de amnistía y no una modificación del sistema de prescripción de la acción penal.

La ley 23.492 establece una amnistía encubierta, condicional y diferida que contradice las normas constitucionales.

Como toda ley de amnistía se refiere a delitos que ya se han co¬metido, sin tomar en cuenta su gravedad ni el tiempo transcurrido. Se diferencia, entonces, de la prescripción de la acción penal.

Es condicional y diferida porque se aplica a aquellas personas que no se encuentren procesadas o condenadas y no sean llamadas a prestar declaración indagatoria en el plazo de sesenta días.

La Constitución Nacional en su artículo 67, inciso 17 faculta al Congreso a conceder amnistías generales. La mayor parte de la doctri¬na ha entendido que esta facultad se refiere a delitos políticos y no a delitos comunes. .Todas las leyes de amnistía sancionadas en nuestro país se han referido a delitos políticos o conexos, estableciendo obje¬tivamente los hechos que la norma contemplaba.

La ley 23.492 por el contrario, fija en su primer párrafo un ámbito de validez personal al remitirse al artículo lº de la ley 23.092. Se aplica entonces a las siguientes personas: “personal militar y de las fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo control operativo de las Fuerzas Armadas, que actuó desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de sep¬tiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo”. No se refiere a la clase de delitos que com¬prende, salvo la exclusión que hace en el artículo 5 con relación a los delitos de sustracción y ocultación de menores y sustitución de estado civil.

Al establecer un ámbito personal para la aplicación de la ley se contradice el artículo 67, inciso 17 de la Constitución Nacional que ex¬presamente establece el carácter general de las amnistías que no pueden estar limitadas a una categoría determinada de personas. Se opone tam¬bién a la interpretación doctrinaria de la norma constitucional que afir¬ma que la misma se refiere a delitos políticos y no comunes, como son los que se juzgan en ías causas por violaciones a los Derechos Humanos.

Ese ámbito personal no está ampliado por el párrafo segundo del articulo 1º, que se refiere a otra situación. Cuando la ley habla de “ins¬tauración de formas violentas de acción política” se refiere, a pesar de la confusa redacción, a acciones guerrilleras y no a la metodología pro¬pia del terrorismo de estado. De esta forma quienes aceptan la constitucionalidad de la ley 23.492 no podrían invocarla en favor de los civi¬les que participaron en la represión ni de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad por hechos anteriores al 24 de marzo de 1976.

Al establecer un ámbito personal para su aplicación, la ley 23.492 también resulta inconstitucional por contrariar los principios estableci¬dos por el artículo 16 de la Constitución Nacional que consagra la igual¬dad ante la ley y proscribe los fueros personales. El estado militar o la dependencia militar se convierte, para la ley 23.492, en un privilegio o fuero personal que hace posible su aplicación.

La ley 23.492 vulnera también el artículo 18 de la Constitución Nacional que establece el derecho de defensa en juicio y garantiza el debido proceso porque priva a las víctimas de las violaciones a los Derechos Humanos y a sus familiares del derecho a efectuar denuncias o continuar la investigación de los delitos cometidos como consecuencia de la represión. Se llega así a una verdadera privación de justicia.

Mediante la sanción de una ley reglamentaria se alteran principios constitucionales en contra de lo establecido por el artículo 28 de la Constitución Nacional y se priva a la justicia de la Nación de entender “sobre los puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Na¬ción” (artículo 100 de la Constitución Nacional).

Pero fundamentalmente, por tratarse de una ley de amnistía, la ley 23.492 está en contra del principio establecido por el artículo 29 de la Constitución Nacional que impide otorgar amnistías a los delitos que son consecuencia del ejercicio de la suma del poder público. Dice el artículo 29 de la Constitución Nacional:

“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facul¬tades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortu¬nas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona al¬guna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insana¬ble y sujetarán a los que la formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. La incorporación a nuestro texto constitucional de esa norma sig¬nifica que los delitos que se relacionan con el ejercicio de la suma del poder público, que en su versión moderna es el terrorismo de estado, no pueden ser amnistiados por vía legislativa. Aunque el texto constitu¬cional se refiere a los legisladores que otorgan la suma del poder públi¬co, el principio se aplica a quienes ejercen ese poder, es decir, los parti¬cipes del terrorismo de estado. Los legisladores que otorgan la suma del poder público no pueden ser amnistiados porque sus responsabilidades están establecidas por la Constitución. Quienes ejercen esa suma del po¬der público tampoco pueden ser amnistiados por aplicación del mismo principio. Se estaría derogando, en caso contrario, mediante una ley del Congreso, un principio constitucional.

( Publicado por Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 1987 ).

La Obediencia Debida.

La ley sobre obediencia debida es una consecuencia de la errónea política del gobierno con relación a las Fuerzas Armadas y de su falta de decisión para desmantelar el aparato represivo perfeccionado por la dictadura. Se consideró que las Fuerzas Armadas podrían depurarse a si mismas a través de los juicios que debía llevar adelante el Consejo Su¬premo que establecería distintos niveles de responsabilidad, y que una vez así “depuradas”, no se constituirían en riesgo cierto para el mante¬nimiento del orden constitucional.

Los resultados están a la vista. La sublevación de Campo de Mayo demuestra en forma abierta la presencia de las Fuerzas Armadas en la política del país, como uno de los factores de poder, que exigen solu¬ciones políticas en favor de los procesados por violaciones a los dere¬chos humanos, al margen de la legalidad vigente. Demuestra, también, que mantiene plena vigencia en los cuadros de las Fuerzas Armadas la ideología de la seguridad nacional, fundamento teórico de la repre¬sión que explica, también, la derrota en la guerra de Malvinas.

Frente a las movilizaciones populares de respaldo a la democracia que dieron al gobierno la posibilidad de rectificar su política y consolidar la vigencia de la democracia, la respuesta fue inversa a lo exigido por el pueblo; conciliación ante el poder militar y el proyecto de ley so¬bre obediencia debida.

Se desvirtúa así el sentido de las movilizaciones populares y convierte en la opinión de importantes sectores lo que fue un hecho real, grave para la vigencia del orden constitucional, en algo creado artificial¬mente por el gobierno con el objetivo de sancionar la ley. El resultado es la desmovilización popular, única posibilidad efectiva de frenar el avance de sectores golpistas.

El proyecto del Poder Ejecutivo sobre obediencia debida altera cla¬ros principios establecidos por el Código Penal y el Código de Justicia Militar y contradice expresamente normas constitucionales.

El artículo 514 del Código de Justicia Militar dice textualmente: “Cuando se haya cometido un delito por ejecución de una orden de servicio, el superior que la hubiera dado será el único responsable, y sólo será considerado cómplice el inferior que se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden”. Esta norma es invocada por quienes son juzgados por violaciones a los derechos humanos, mediante la cual pretenden la impunidad. Pero la misma está referida a una orden del servicio, caso único en el que se debe obediencia a los superiores. Pero si se trata de una orden ajena al servicio el subordinado debe negarse a cumplirla, más aún si el cumplimiento de dicha orden llevaría a la co¬misión de un delito. En ese caso el subordinado no sólo tiene la posi¬bilidad de no cumplir la orden sino tiene el deber de efectuar la denun¬cia por la comisión de ese hecho delictivo. Así lo establece el artículo 179 del Código de Justicia Militar.

El concepto de acto de servicio no es algo arbitrario o que dependa de la libre interpretación de una persona o un juez. Está reglamentado en la ley 19.101 que determina cuáles son las funciones específicas de las Fuerzas Armadas. Esas normas son coherentes con todo nuestro sis¬tema legal y no contemplan, como función específica de las Fuerzas Armadas, la desaparición forzada de personas, los homicidios, las tortu¬ras, el robo. Ningún ordenamiento jurídico podría contener este tipo de normas. En el mismo sentido, el artículo 78 del Código de Justicia Militar dice: “Se entiende por acto de servicio todo lo que se refiere o tiene relación con las funciones específicas que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las FF.AA.”.

Por lo tanto, las órdenes impartidas para la comisión de delitos no tienen apariencia de legalidad único supuesto en el que la obediencia debida podría amparar a una persona que comete un delito. Esa ha sido siempre la interpretación jurídica de la obediencia debida, incluso para el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en otros casos, antes de intervenir en las causas por violaciones a los Derechos Humanos.

Pero ante la presión militar y la imposibilidad de lograr la solución reclamada por los sublevados sin alterar las leyes vigentes, el Poder Eje¬cutivo elaboró su proyecto sobre obediencia debida.

El artículo 1° del proyecto suplanta la facultad de juzgar por un criterio mecánico que no admite prueba en contrario, que se aplica a determinadas personas, por ciertos delitos, cometidos en una época ya establecida.

Se contradicen así claros principios constitucionales, entre ellos el de la división de poderes. El Poder Ejecutivo y el Legislativo juz¬gan; el Poder Judicial cumple un acto mecánico.

En conclusión: se ha fortalecido la presencia política de las Fuer¬zas Armadas, reclamando el cumplimiento de determinados objetivos. y se ha alterado la legalidad vigente, consagrándose la impunidad de delitos condenados por la comunidad internacional y que afectan la dignidad de la persona. Permanece intacto el aparato represivo de la dic¬tadura como última garantía para el mantenimiento del sistema, aún cuando en forma inmediata no tengan posibilidades golpistas.

( Publicado en el periódico “26 de Julio”, Buenos Aires, mayo de 1987).

La desaparición de menores en Argentina.

La acción represiva de la dictadura militar argentina durante el pe¬ríodo 1976-83 llevó adelante un plan sistemático contra los disidentes políticos utilizando para ello métodos como el establecimiento de cen¬tros ilegales de detención, desapariciones forzadas de personas, homi¬cidios y torturas. Esa acción represiva, común a las dictaduras latinoa¬mericanas, se planificó utilizando los recursos de los estados mayores de las fuerzas armadas y el conjunto del aparato estatal. Por encima de la propia legalidad formal de la dictadura se desarrolló una activi¬dad clandestina que se convirtió en una típica manifestación del terro¬rismo de estado.

Dentro de ese accionar represivo, se destaca como una de las par¬ticularidades de las violaciones a los derechos humanos en Argentina, la sistemática sustracción de menores. Se trata de niños que se en¬contraban con sus padres en el momento en que éstos fueron deteni¬dos, o nacidos cuando su madre estaba detenida ilegalmen¬te.

A esos niños se les privó de su verdadera identidad, de su his¬toria y de su familia y la tarea de búsqueda de ellos constituye uno de los más graves problemas relacionados con la vigencia de los derechos humanos, hoy, en Argentina.

Como el resto de la actividad represiva, la desaparición de meno¬res respondió a una planificación de los órganos del Estado, hecho éste que está demostrando por la existencia de centros ilegales destinados exclusivamente para niños, o el diferente tratamiento que tenían las desaparecidas que estaban embarazadas, por ejemplo, en lo que hace a alimentación.

En la búsqueda de esos niños desaparecidos, en el encuentro de las abuelas que preguntaban por sus hijos y sus nietos en los Juzgados de Menores y organismos del estado, se formó la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, que es la institución de derechos humanos de Argentina cuya finalidad es la búsqueda de los menores desaparecidos.

Desde su creación, Abuelas de Plaza de Mayo ha recibido unas dos¬cientas denuncias sobre menores desaparecidos, la mayoría de las cuales están referidas a niños nacidos cuando su madre se encontraba detenida. Cuarenta y dos niños han sido encontrados; de éstos, diecinueve fueron restituidos a su familia legítima. Doce de estos niños permanecen, por acuerdo de su familia, con la familia de crianza, habiendo recuperado su identidad y manteniendo el contacto con su familia. Cinco fueron encontrados muertos. Los restantes casos se encuentran en trámite ante la Justicia, en donde se ha pedido su restitución. También hay ca¬sos de menores con relación a quienes los elementos probatorios indican que son hijos de personas desaparecidas, pero no se sabe con certeza a qué familia pertenece, sin que se hayan podido efectuar las pruebas hemogenéticas por encontrarse prófugos de la justicia las personas que los tenían en su poder, quienes se han fugado con los niños.

Entre los niños que han sido restituidos a su familia se encuentra una, recientemente encontrada, que constituye el primer ca¬so de una niña nacida cuando su madre estaba detenida, que se entre¬ga a su familia. Esta familia no conocía el destino de la madre desde que fue detenida, no hay testimonios que informen sobre el centro ile¬gal de detención en el que permaneció, no se conoce el lugar donde se produjo el parto, no se conocía el sexo del menor y sin embargo, gra¬cias a los elementos científicos elaborados para establecer la verdadera filiación de los menores se la pudo restituir a su legítima familia.

En la búsqueda de los niños desaparecidos, Abuelaas de Plaza de Mayo, además de la abnegada y constante labor que efectúan las abuelas y familiares de los niños desaparecidos, cuenta con la invalora¬ble colaboración de la población que informa sobre la existencia de menores cuyo origen es desconocido y en los que existen dudas sobre la paternidad de las personas que en este momento los tienen en su poder.

De la misma forma que la población argentina ha colaborado y co¬labora con estas tareas, es necesaria también la colaboración de los abo¬gados y organismos de derechos humanos de todos los países teniendo en cuenta que muchas de las personas que tienen menores sustraídos, se han refugiado, ante esa búsqueda, en otros países.

Desde el punto de vista del derecho internacional el estado argenti¬no en su acción sistemática de sustracción de menores ha violado diver¬sos principios consagrados por la comunidad internacional.

Ha violado el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 que dice que todos los seres humanos nacen libres. También ha violado el artículo 16 de la Declaración que consagra el derecho de la familia a la protección de la sociedad y del-Estado.

Ha actuado en contra de los principios establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aproba¬dos por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 cuya Parte III, artículo 10 consagra “la más amplia protección” a la fami¬lia y “especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.

Ha vulnerado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po¬líticos aprobado en la misma fecha por la Asamblea General de las Na¬ciones Unidas cuyo artículo 23 proclama que “la familia es el elemen¬to natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

En particular se ha actuado en contra de lo establecido por el artículo 24 de la misma declaración que establece:

1-Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por moti¬vo de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o so¬cial, posición económica o nacimiento a las medidas de pro¬tección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

2-Todo niño será inscripto inmediatamente después de su naci¬miento y deberá tener un nombre.

3-Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”
.
Después del restablecimiento del orden constitucional el Congreso Argentino ratificó la Convención Americana sobre Derechos Hu¬manos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en la Conferencia de San José de Costa Rica en noviembre de 1969, cuyo artículo 17 consagra la protección de la familia, y que en su artículo 18 establece que “toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos”.

De estos derechos se encuentran privados los niños que aún continúan desaparecidos.

Desde el punto de vista del derecho interno la dictadura militar argentina violó diversos artículos de la Primera Parte, Declaraciones, De¬rechos y Garantías de la Constitución Argentina.

Considerando el tema desde el punto de vista del Derecho Penal, y teniendo en cuenta que en Argentina no se ha legislado sobre la de¬saparición forzada de personas, la norma del Código Penal que resul¬tan aplicables en los casos de desaparición de menor son las siguientes:

a) Delito de sustracción de menor.

El articulo 146 del Código Penal establece una pena de tres a diez años de prisión o reclusión a quién ‘‘sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

b) Delito de supresión y suposición de estado civil.

El artículo 139 del Código Penal impone la pena de prisión de uno a cuatro años “al que por medio de exposición, de ocultación o de otro acto cualquiera, hiciese incierto, alterase o suprimiese el esta¬do civil de un menor de diez años”.

c) Delito de falsificación ideológica de documento público

El artículo 293 del Código Penal, haciendo remisión al artículo 292 establece la pena de tres a ocho años de prisión a quién hiciere insertar en un instrumento público destinado a acreditar identidad, declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento debe probar, de modo que pueda resultar prejuicio.

d) Delito de privación ilegal de la libertad.

El artículo 142 del Código Penal establece la pena de dos a seis años de prisión o reclusión, al que privare a otro de su libertad personal, en distintos supuestos tipificados en el articulado.

Los niños desaparecidos llegaron a esa condición en diferentes circunstancias.

En algunos casos fueron protegidos por los vecinos cuando se produjo et secuestro de sus padres. Los vecinos ignoraban el nombre verdadero de los padres, y en las condiciones de represión que existían en Argentina consideraron que lo más adecuado era mantener¬los con ellos. Se trata de los doce niños que permanecen con la familia que los crió y de otros casos que sin dificultades judiciales, muchas veces sin la participación de la justicia, por la sola acción de Abuelas de Plaza de Mayo, fueron voluntariamente restituidos a su familia.

En otros casos los niños fueron entregados, por la fuerza re¬presiva o por los vecinos a los jueces de menores, los que dispusieron su internación en Institutos para menores. Posteriormente fueron entre¬gados en adopción. Hay aquí una evidente negligencia de los Juzgados de Menores y jueces civiles que otorgaron las adopciones, que no bus¬caron a la familia legítima y contribuyeron a que el niño fuese privado de los derechos que le reconoce las Declaraciones y Convenciones internacionales. No se trataba de niños abandonados por sus padres, sino privados de ellos por el accionar represivo de la dictadura, a quienes el resto de la familia los buscaba reclamándolos ante los dis¬tintos órganos del estado.

En este caso estaría excluida la vía penal para lograr su restitución planteándose la misma mediante la nulidad de la adopción.

Pero los casos más comunes son aquéllos en los que se abre la vía penal por los delitos cometidos en contra de los menores. Se trata de los casos en que las fuerzas represivas llevaban a los niños a centros ilegales de detención, o directamente se apropiaban de ellos, y de la to¬talidad de los casos de menores nacidos durante la detención de su ma¬dre.

Estos niños aparecen inscriptos como propios por personas que no son sus padres y que en esa inscripción han cometido los delitos de supresión de estado civil y falsificación de instrumento público.

Debido al sistema de pruebas legales que existe en el proceso penal federal y en el de ciertas provincias resulta difícil la prueba de la sus¬tracción del menor, aún cuando el niño desaparecido sea encontrado en poder de personas que se demuestra que no son sus padres. Menos di¬ficultades existen en cuanto a la prueba del ocultamiento o retención, también contemplados en el tipo penal.

Esas dificultades no existen en cuanto a la prueba del delito de fal¬sificación ideológica de instrumento público, destinado a probar identi¬dad, cuyo cuerpo del delito está configurado por el certificado de na¬cimiento falso. Como la supresión y suposición de estado civil se hace habitualmente mediante una inscripción de nacimiento falsa, el tipo le¬gal de este delito es absorbido por el más grave de falsificación de instru¬mento público.

El delito de sustracción de menor es un delito permanente que concluye cuando el niño es restituido a su familia. En cambio, los de¬litos de falsificación de documento público y supresión o suposición de estado civil son considerados delitos instantáneos. Nos encontramos entonces, frente al problema de la prescripción ante el cual las resolu¬ciones de la Justicia Argentina, según las distintas jurisdicciones, es di¬ferente, sin que puedan revisarse esas sentencias por la Corte Suprema, porque en Argentina no hay casación, ni tampoco por la vía del recurso extraordinario por no constituir, tal interpretación, una cuestión fede¬ral.

Cuando el menor sustraído fue llevado a centros ¡legales de detención y se lo privó también de su libertad ambulatoria, nos encontraría¬mos en presencia del delito de privación ilegal de la libertad.

La justicia argentina ha dictado sentencia en un solo caso entre los que actualmente se encuentran en trámite. Se trata de un fallo de la justicia de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. El Juez de Primera Instancia condenó a la persona que tenía en su poder a una me¬nor desaparecida a la pena de cuatro años y tres meses de prisión considerándolo “como autor responsable de los delitos de sustracción de menor en concurso ideal con supresión de estado civil agravado, false¬dad ideológica y uso de instrumento público falso”. La Cámara Penal de la ciudad de La Plata modificó el fallo, considerando que no se había probado la sustracción de menor, fijando una pena de tres años de prisión contra la persona a la que consideró responsable de los delitos de “supresión de estado civil de menor, en concurso ideal con el de falsificación de documento público”.

La identificación de los menores da lugar a una serie de problemas.

En las cuestiones de filiación se habían utilizado las pericias sobre los grupos sanguíneos, que podrían establecer la inexistencia de nexo biológico entre las personas que aparecían como padres y el menor. Posteriormente, las investigaciones de la genética dirigidas al estudio de los transplantes de órganos llevaron a otro tipo de pruebas que, aplica¬das a los problemas de filiación, permiten establecer con certeza la iden¬tidad de los menores. Esas pruebas son los sistemas de histocompatibilidad o H.L.A. y el estudio de proteínas y enzimas séricas.

Si con las pruebas sobre los grupos sanguíneos se podría determinar la exclusión, o sea la prueba acerca de que un menor no pertenecía a una determinada familia, el índice de inclusión, que significaba esta¬blecer la pertenencia de un menor a un grupo familiar determinado era bajo, y difícilmente hubiera podido solucionar el problema de la identi¬ficación de un menor desaparecido, aún cuando se contase con pruebas complementarias. El problema era grave en el caso de los menores naci¬dos durante la detención de su madre, cuando no se conocía los rasgos físicos del niño desaparecido, o había muy pocos datos acerca de ellos.

Teniendo en cuenta la realidad sobre menores desaparecidos en Ar¬gentina, cuyos padres generalmente también están desaparecidos, la investigación genética elaboró el concepto de “abuelismo”, mediante el cual, utilizando las distintas pruebas en los análisis de los abuelos, o de los tíos o hermanos del menor si faltasen los abuelos, se llega a un índice de inclusión que puede alcanzar un 99.99 o/o, es decir, la certe¬za absoluta de que un niño pertenece a un grupo familiar.

El fundamento científico de esto deriva de las leyes de la genéti¬ca de Mendel. Los genes nunca cambian y permiten establecer la rela¬ción biológica de un niño con su familia.

Estas pruebas fueron aceptadas por la justicia argentina, resolvien¬do la restitución de los menores así identificados.

Es ésta una experiencia que debe ser tenida en cuenta en los países del Tercer Mundo cuando existen problemas de identificación de meno¬res como consecuencia de las guerras o la deportación a otras regiones de determinados grupos étnicos.

El interés del estado argentino en el problema de los niños desa¬parecidos se ha manifestado en diversas medidas adoptadas al restable¬cerse el sistema constitucional.

El Gobierno Nacional formó en el ámbito de la Secretaría de Desarrollo Humano y Familia la Comisión sobre niños desaparecidos. Si¬milar resolución adoptó el Ministerio de Acción Social de la provincia de Buenos Aires. También la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional recopiló denuncias so¬bre menores desaparecidos.

Al formarse la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación se estableció que el organismo debía contribuir a la búsqueda de los ni¬ños desaparecidos.

Recientemente el gobierno argentino ha respaldado mediante la ac¬ción diplomática el pedido de extradición hecho por la justicia argen¬tina a la justicia paraguaya, con relación’a personas que tienen en su po¬der menores desaparecidos, retirando al embajador argentino en Para¬guay.

Con el objeto de identificar a los menores desaparecidos se ha san¬cionado la. ley 23.511 que crea el Banco Nacional de Datos Genéticos que tiene por objeto “producir informes y dictámenes técnicos y reali¬zar pericias genéticas a requerimiento judicial”.

Sin embargo, las medidas adoptadas por el estado para localizar a los menores desaparecidos no ha dado resultado ya que la casi totali¬dad de los menores restituidos lo han sido por la actividad desplegada por Abuelas de Plaza de Mayo. Se impone en consecuencia, un cambio de los mecanismos institucionales para acelerar la tarea de identifica¬ción y restitución de los menores desaparecidos.

En la errónea política sobre Derechos Humanos aplicada por el Gobierno Argentino se destacan dos leyes sancionadas con el fin de evi¬tar el juzgamiento de los delitos cometidos durante la represión. Se tra¬ta de la ley 23.492 llamada de punto final que establece un plazo de prescripción de la acción penal y de la ley 23.521 de obediencia debida que limita el juzgamiento de los delitos a los altos mandos. Las orga¬nizaciones de derechos humanos argentinos han sostenido la inconstitucionalidad de esas leyes.

En lo que hace a los delitos cometidos en perjuicio de los menores desaparecidos, los mismos están excluidos de las leyes de punto final y de obediencia debida, por lo que las causas penales que se instruyen no han sido afectadas por esas normas.

La experiencia argentina con relación a los menores desaparecidos plantea la necesidad de establecer en las legislaciones de los estados nor¬mas que signifiquen una efectiva protección de los menores.

Resulta necesario legislar en forma específica sobre la desaparición forzada de personas, considerando a tal delito como un delito contra la humanidad, que no prescriba ni pueda ser amnistiado.

La desaparición forzada de personas afecta distintos bienes protegidos por las leyes penales, como los de la libertad individual, la integri¬dad personal, y en el caso de los menores desaparecidos, delitos contra el estado civil y la fe pública. Resulta conveniente reunir estos delitos en un título que agrupe a tales bienes jurídicos, que en conjunto cons¬tituyen delitos contra la personalidad. Y el mayor delito contra la per¬sonalidad es el de la desaparición de menores, ya que a éstos se los ha privado de su verdadera identidad, de su familia, de su historia.

En el marco del derecho argentino deben dictarse normas que mo¬difiquen el tipo penal estableciendo formas culposas de tenencia de me¬nores desaparecidos.

Si tomamos en cuenta que la sustracción de menor es un delito permanente, que se sigue cometiendo aún hoy en el caso de los meno¬res que no han sido encontrados, las modificaciones a las normas del Código Penal que pudieran establecerse serían aplicables a los casos pendientes.

(Trabajo presentado a la VII Conferencia de la Asociación Americana de Juristas, La Habana, Cuba, 1987, publicado por Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 1988.)

Pericia hemogenética compulsiva

La ley 23.511 ha creado el Banco Nacional de Datos Genéticos con el fin de “obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filia¬ción”.

El artículo 5º de la ley establece los estudios que deberán practicarse, que son los siguientes:

1º) Investigación del Grupo Sanguíneo;

2º) Investigación del sistema de histocompatibilidad (HLAA-A, B, C y D.R.);

3º) Investigación de isoenzimas eritrocitarias;

4º) Investigación de proteínas plasmáticas.

Con anterioridad a la vigencia de la ley, la Sala A de la Cámara Ci¬vil había reconocido el valor probatorio del método H.L.A. como prue¬ba autosuficiente para determinar la paternidad (1).

En materia penal, en sucesivos fallos relacionados con el tema de los menores desaparecidos, también se había reconocido el valor pro¬batorio de ias pruebas hemogenéticas efectuadas en el Hospital Muni¬cipal Durand.

En una sentencia del Juzgado en lo Penal N° 1 de la ciudad de La Plata, en causa instruida por el delito de sustracción de menor se reconoció la validez de la pericia hemogenética con las siguientes consi¬deraciones: “En cuanto a la opinión de Bonnet, citado por la Defensa, sin poner en duda la seriedad científica del mismo, es de hacer notar que ella fue vertida hace ya más de un lustro, con la salvedad, apunta¬da por él mismo, que el sistema se hallaba en curso de análisis y de in¬vestigación” (2).

La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de La Pla¬ta, Sala I, expresó, con respecto a la Pericia Hemogenética que “la de¬fensa no ha conseguido conmover los sólidos fundamentos de la pericia realizada” (3).

Las pruebas homogenéticas efectuadas con anterioridad a la vigen¬cia de la ley 23.511 fueron también analizadas en dictámenes efectua¬dos por el perito médico inmunohematólogo de la Asesoría Pericial del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires que reconocía su validez probatoria para la afirmación o exclusión de la paternidad (4).

La Corte Suprema de Justicia, en el único caso referente a un me¬nor desaparecido, que llegó a su conocimiento, aunque expresamente no se refirió al valor de la prueba hemogenética (salvo uno de los vo¬tos), dio como supuesto su validez científica sin ningún tipo de cuestionamiento (5).

La sanción de la ley 23.511 despeja cualquier duda sobre el valor legal de la pericia hemogenética de acuerdo con los avances científicos que ha alcanzado la genética en los últimos años.

El objetivo de este trabajo, es examinar la posibilidad de efectuar la pericia hemogenética, aún con la oposición de las personas que tienen en su poder a un menor que se intenta probar que es sustraído. Es decir, hacer una pericia hemogenética en forma compulsiva.

Las pericias hemogenéticas pueden ser:

1º) de exclusión, en las que se trata de probar que un menor no es hijo de las personas que aparentan ser sus padres. En este caso es necesario la extracción de muestras de sangre del menor y de las perso¬nas que lo tienen en su poder.

2º) de inclusión, en las que se trata de probar que el menor per¬tenece a un determinado grupo familiar. En este caso no es necesaria la extracción de muestras de sangre a las personas que lo tienen en su po¬der, bastando que se le extraiga al menor y se la confronte con el resul¬tado de los análisis del grupo familiar en el cual podría ser incluido.

Frente a la negativa, a efectuar esos análisis, la ley 23.511 estable¬ce en su artículo 4º: “La negativa a someterse a los exámenes y análi¬sis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente”.

Como se observa se sigue el criterio reconocido por la jurispruden¬cia en relación a determinados actos procesales tanto en materia civil o penal con excepción de la declaración indagatoria.

Por tratarse de una norma procesal tal presunción sólo tiene va¬lor en el caso de jueces nacionales, pero los principios jurisprudenciales son los mismos en otras jurisdicciones.

Pero en materia penal se plantea la posibilidad de hacer la pericia, más allá del valor legal o jurisprudencial de la presunción por la negati¬va a efectuarla. Ciaría Olmedo escribe que el imputado ‘‘tiene la atribución de oponerse a toda medida coercitiva que signifique obtener de él prueba en su contra; es un poder amplio y pone un fuerte límite a la investi¬gación autónoma del Juzgador. Pero esto ha de entenderse en cuanto al aporte personal de prueba por parte del .imputado y no a la materialidad de ella. No comprende, por ejemplo, la coerción tendiente a obtener en forma directa el objeto de la prueba, como sería el secuestro, la requisa, el allanamiento, la inspección corporal y otros actos similares; pero sí abarca el careo, la reconstrucción del hecho y todo procedimiento físico, intelectual, moral o técnico tendiente a conseguir del imputado alguna manifestación en contra de su libre voluntad, mientras no tiendan a su intervención en el proceso y a su individualización. Esta atribución está contemplada en los códigos procesales fundamentalmente al reglamen¬tar la declaración indagatoria, aún cuando los antiguos presentan muchas deficiencias” (6).

La Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por su parte, distinguió la distinta naturaleza jurídica de la declaración indagatoria y de un acto procesal compulsivo al resolver que “la negativa del procesado a someterse a examen médico sobre su edad presunta y personalidad, fundada sobre el derecho a negarse a declarar, no resulta procedente y la medida dispuesta por el juez de la causa puede y debe cumplirse aún compulsivamente” (7).

Si consultamos la información referente a la investigación de la paternidad en los países europeos observamos que la mayoría de las legislaciones establecen la obligatoriedad de los análisis hemogenéticos en los casos de discusión de la paternidad. En Suecia, la ley de 1958 ha establecido que un tribunal tiene la facultad de ordenar una prueba de sangre bajo pena de nulidad. En Dinamarca, la ley de 1960 establece que las pruebas de sangre se efectuarán en el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Copenhague, imponiendo arresto a las personas citadas para someterse a análisis hemogenéticos que están legalmente obliga¬das a dar sangre, lo que implica que si no acuden por propia voluntad se les puede obligar a someterse a la extracción. En Austria las pruebas son obligatorias y en Francia, en casos en que las personas se han negado a las pruebas se les ha impuesto multa.

Los antecedentes de la legislación europea se refieren a casos de filiación en los que se investigan la paternidad, que es materia de Derecho Civil y aún en esos casos se establecen formas compulsivas para los análisis.

En la Provincia de Buenos Aires el antecedente más cercano es el controvertido fallo de la Corte Suprema que resolvió: “La extracción de sangre a los efectos de practicar un dosaje, cuyo resultado ha de ser decisivo para la elaboración del juicio relativo a la materialidad de la in¬fracción —en cuanto, virtualmente, constituiría la única prueba de tal extremo— es, en sí misma un secuestro y por ello está sujeta a las formalidades previstas por los artículos 96 a 99 de la ley procesal” (8).

En una causa en la que se investigaba la sustracción de menores, el juez interinamente a cargo del Juzgado en lo Penal N° 2 de La Plata, en concordancia con lo solicitado por el particular damnificado, resolvió la detención de las personas imputadas del delito y la extracción compulsiva de sangre de los menores y de las personas que los tenían en su poder, a cuyo efecto debían ser llevados por la autoridad policial al Hospital Municipal Durand,
Es decir, se resolvió una pericia de exclusión e inclusión en forma compulsiva. Es el fallo más completo relativo a una pericia compulsiva en los casos de delitos de sustracción de menor (9).

La Cámara en lo Crimina! y Correccional de La Plata, Sala III confirmó el fallo del juez, ante el Hábeas Corpus que se interpuso, en lo re¬ferente a la pericia compulsiva dispuesta (10).

Con posterioridad, el juzgado en lo Penal N° 1 de La Plata resolvió efectuar una pericia compulsiva sobre una menor, que con esa fina¬lidad fue retirada de la escuela, con intervención del Juzgado de Meno¬res (11). Ante la apelación que se dedujo mediante recurso de queja la Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional resolvió: “Que las providencias que ordenen o denieguen diligencias de prueba son expre¬samente inapelables, conforme lo prescribe el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales —excepción que la ley ritual hace respectó del particular damnificado que no es quien recurre en esta causa— Que en consecuencia el recurso de apelación ha sido bien denegado toda vez que no se advierte en la medida ordenada vulneración de derecho cons¬titucional alguno (Constitución Nacional, artículo 18)”.

Si consideramos a la medida compulsiva de extracción de sangre como acto procesal complementario de la prueba pericial se superan los inconvenientes interpretativos que surgen de considerar a la extracción de sangre, según e¡ criterio de la Suprema Corte de la Provincia de Bue¬nos Aires como “secuestro” (artículos 105 a 107 del actual Código de Procedimientos Penales de la Provincia de Buenos Aires).

El acto procesal complementario se regiría, en el caso de la Pro¬vincia de Buenos Aires por los artículos 161 a 174 del Código de Procedimientos Penales, e! que puede efectuarse aún en forma compulsiva sin: que sea necesario el cumplimiento de los requisitos que se exige para “secuestro”. El mismo criterio es aplicable a otros ordenamientos procesales. En el caso del Código de Procedimientos Penales para la Justicia Federal y los tribunales ordinarios de la Capital Federal, el acto procesal complementarlo se regiría por los artículos 322 a 347 do ese cuerpo legal.

NOTAS.

(1) Fallo de la Sala A de la Cámara Civil de la Capital Federal, 7-3-85, publicado en Jurisprudencia de la Capital Federal, 29 de abril de 1985.
(2) Sentencia del Juez doctor Antonio Borras, a cargo del juzgado en Io Penal No 7 de La Plata, en la causa Nº 132.349.
(3) Sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Pena: de La Plata, en la causa citada.
(4) Dictámenes de: Perito doctor Osvaldo Alberto Rumbo en las causas No 125.818 bis del Juzgado en lo Penal No 2 de La Plata, en la causa 132.340 de! Juzgado en lo Penal Nº 1 de La Plata y en la causa 23.011 del Juzgado Federal No 3 de La Plata.
(5) Expediente S. 706.XX . Resolución del 29 de octubre de 1987.
(6) Clariá Olmedo Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, EDIAR, Tº IV, p. 422.
(7) Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 9-10-70 en L.L. 143-2.
(8) Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa P, 29.115, del 11-5-82 en D.J.B.A. T° 123, p. 86.
(9) Resolución del Juez, doctor Carlos. Silva Acevedo, titular del Juzgado en lo Penal N° 4 de La Plata, interinamente a cargo del Juzgado N° 2 en la causa 125.818 bis.
(10) Cámara en lo Criminaty Correccional de La Plata, Sala III, en causa citada.
(11) Juzgado en ío Penal N° 1 de La Plata, causa 132.349.
(12) Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de La Plata, Sala I en causa citada.

( Trabajo presentado al Segundo Seminario Nacional sobre El niño desaparecido. Su restitución, Buenos Aires, abril de 1988. Publicado en Los niños desaparecidos y la justicia, Buenos Aires. Abuelas de Plaza de Mayo, 1988).

La vigencia de la Ideología de la Seguridad Nacional

En el debate parlamentario que concluyó con la sanción de la ley de Defensa Nacional Nº. 23.554, se sostuvo que se ponía fin, con esa ley, a la doctrina de la Seguridad Nacional. El artículo 15 de la ley esta¬blece que ‘‘las cuestiones relativas a la política interna del país no po¬drán constituir en ningún caso hipótesis de trabajo de organismo de in¬teligencia militares”.

La seguridad nacional fue la ideología que fundamentó la acción de las Fuerzas Armadas en lo que la dictadura militar llamó la represión a la subversión.

Con “métodos no convencionales” (torturas, desaparición de per¬sonas, homicidios) la ideología de la seguridad nacional sustituyó en las Fuerzas Armadas a la Doctrina de la Defensa Nacional.

Para una concepción de defensa nacional, las Fuerzas Armadas tienen como función actuar contra el enemigo externo. Para la ideolo¬gía de la seguridad nacional el enemigo se encuentra en el frente inter¬no, es el pueblo, que en el siglo pasado representaba la barbarle y hoy la subversión.

La ideología de la Seguridad Nacional se fue sistematizando en la década del sesenta con. las experiencias contrarrevolucionarias de los franceses en Argelia y de los norteamericanos en Vietnam. Se elabora¬ron las estrategias y tácticas de la contrainsurgencia y se organizaron fuerzas especiales para enfrentar a las guerrillas con armamentos dise¬ñados para esa lucha como los fusiles M.16 o lo que los norteamerica¬nos llamaron ‘‘la caballería aérea” (helicópteros para operar contra las guerrillas).

Con la ideología de la Seguridad Nacional las Fuerzas Armadas establecieron una coherencia entre doctrina y práctica. Porque si con an¬terioridad la doctrina de la Defensa Nacional fijaba como función de las Fuerzas Armadas la defensa de la soberanía frente al enemigo exterior, en la práctica y a lo largo de toda nuestra historia, ejercieron acciones represivas contra la población.

El ejército de Mitre vencedor en Pavón, además de llevar adelante la guerra genocida de la Triple Alianza contra el pueblo paraguayo, invadió las provincias del noroeste deponiendo a sus gobiernos y enfrentan¬do a las poblaciones sublevadas contra el poder hegemónico de la oli¬garquía de Buenos Aires. La cabeza del General Ángel Vicente Peñalosa colgada en la plaza de Olta fue sólo uno de los símbolos de la repre¬sión contra los pueblos del interior. El ejército de Roca exterminó a las poblaciones mapuches de nuestro territorio en lo que la historia oficial llama la campaña al dossier

Las luchas populares fueron violentamente reprimidas por el Ejér¬cito en la semana trágica de 1919 y en las huelgas patagónicas de 1921 con el fusilamiento de cientos de peones.

En tiempos más recientes durante la llamada Revolución Liberta¬dora asaltaron sindicatos, encarcelaron miles de militantes populares, y fusilaron a civiles y militares que se alzaron en armas en el movimien¬to revolucionario que encabezara el General Valle.

El Plan CONINTES contra la resistencia peronista en los años ‘58 a ‘61, fue el antecedente inmediato de la ideología de la seguridad nacional. Hasta ese momento las hipótesis de conflicto de las Fuerzas Armadas preveían la defensa de las fronteras ante los posibles ataques de los países limítrofes, pero en la práctica se crearon comandos CONINTES, con jefatura de zonas que operaban contra lo que llamaban subversión, utilizando a la tortura como método para obtener la información.

Entonces cuando se reemplazó la doctrina de la Defensa Nacional por la ideología de la seguridad nacional se logró la coherencia entre teoría y práctica. Sólo a algunos de los oficiales formados en la vieja escuela de la defensa de la patria se les podría crear un conflicto de con¬ciencia al actuar en la represión interna. Para la mayoría de los cuadros de las Fuerzas Armadas la teoría de las fronteras ideológicas fueron la justificación ideológica de la represión interna y una de las causas de las vergonzosas ren¬diciones de Georgias y Malvinas contra el enemigo externo. Ya no había conflictos de conciencia.

Pero la ilusoria creencia de la superación por ley de una ideología queda al descubierto cuando con el pretexto de la toma del cuartel de La Tablada se dictan decretos y se proyectan normas legales que de¬muestran que la ideología de la seguridad nacional continúa vigente.

El decreto 83/89 que crea el Consejo de Seguridad con la participación de los Jefes de los Estados Mayores de las Fuerzas Armadas en¬tre cuyas funciones se encuentra asesorar al presidente sobre ‘‘la estrate¬gia para la acción antisubversiva”, y el decreto 327/89 que permite con¬vocar a las Fuerzas Armadas contra la “acción terrorista subversiva”, crea Zona de Operaciones, y autoriza a los servicios de inteligencia a efectuar tareas de inteligencia interna, consagran nuevamente la vigencia de la ideología de la seguridad nacional, en contra de lo que se sostuvo al discutirse la ley de Defensa Nacional.

El proyecto de ley antiterrorista enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso el 17 de mayo profundiza los principios sobre seguridad na¬cional establecidos en los decretos 89 y 327, con graves consecuencias para las libertades públicas y la estabilidad institucional.

(Publicado en Nuevo Sur, Buenos Aires, 2 de mayo de 1989).
El Derecho a la Defensa en Juicio.

Una de las garantías constitucionales de las democracias es el de¬recho que tiene toda persona sometida a proceso a la defensa enjuicio. Así lo consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional que dice que ‘‘es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los dere¬chos”.

Las Constituciones Provinciales de nuestro país establecen normas que garantizan con mayor precisión el ejercicio de ese derecho, lo mis¬mo que los distintos Códigos de Procedimientos. Entre ellos, contra toda la sistemática que exigiría un buen ordenamiento procesal, pero queriendo resaltar la importancia que tiene el derecho a la defensa en juicio en el estado de derecho, el artículo lº del Código de Procedi¬mientos Penales de la provincia de Buenos Aires redactado Jofré, esta¬blece el derecho de todo procesado a ser defendido por un abogado que designe.

Este principio ha sido recogido por el Derecho Internacional, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Con¬vención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Toda la tendencia del Derecho Procesal Penal es la de establecer normas que garanticen plenamente el derecho a la defensa en juicio y el debido proceso. Ello se observa en los Códigos que se sancionan y en principios jurisprudenciales que establecen reglas de exclusión o nu¬lidades frente a todo acto que pudiese limitar principios de jerarquía constitucional. Se observa también en los principios de política crimi¬nal que expone la doctrina actual que también tienden a sustituir las penas privativas de libertad por otro tipo de penas, limitar el tiempo en que una persona puede ser privada de su libertad personal y elimi¬nar una serie de delitos cuya comisión tiene escasa repercusión social.

En contra de esos principios el Poder Ejecutivo envió al Congre¬so el Proyecto de ley antiterrorista que viola la garantía del debido proceso, establece nuevos delitos, aumenta las penas privativas de la libertad y limita el principio de defensa en juicio con graves consecuencias para las personas sometidas a proceso que se encuentren pri¬vadas de su libertad.

En lo relativo al derecho de defensa en juicio, el artículo 4º del Pro¬yecto reemplaza el artículo 9° del Código de Procedimiento Penales vi¬gente referido a la defensa en juicio. Después de consagrar en el inciso I) el derecho de todo procesado a designar un abogado defensor en él inciso II) se establece la posibilidad de separar al abogado de la defen¬sa que ejerce en distintos supuestos, que de aplicarse, resultarían violatorios al derecho a la defensa en juicio y a la garantía del debido pro¬ceso.
Los casos en los que se prevé la separación del abogado defensor son los siguientes:

a) Participación del abogado en los hechos que se investigan.

b) Encubrimiento por parte del abogado de esos hechos.

c) Participación del abogado con el imputado en los distintos tipos de asociación ilícita previstos por el Código Penal que guarden relación con el objeto de la investigación.

d) Participación en la evasión del imputado o en su tentativa.

Casi textualmente, el artículo sigue la redacción del artículo 54 del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación que a su vez tiene como fuente la Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal.

El Proyecto de Código Procesal Penal y el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Justicia Penal y el Ministerio Público actualmente en discusión en el Congreso, son los más serios intentos por democratizar la función judicial, acelerar los procesos y garantizar efectivamente el derecho a la defensa en juicio y el debido proceso, que se hayan elabo¬rado en nuestro país. En el proyecto de Ley Orgánica se prevé, incluso la integración de jurados sorteados del padrón de ciudadanos que debe elaborar la Cámara Nacional Electoral. El Proyecto de ley antiterrorista del Poder Ejecutivo ha sacado de su contexto las normas del Proyecto de Código Procesal Penal relativas a la defensa en juicio, introduciéndo¬le pequeñas pero sustanciales modificaciones que resultan abiertamente contradictorias con el derecho constitucional de defensa en juicio.

El Proyecto de Código Procesal Penal establece que para que pro¬ceda la separación del defensor “el grado de sospecha debe ser equiva¬lente al que se exige para el auto de apertura del juicio”. El auto de apertura del juicio está previsto en el artículo 263 del Proyecto y está precedido por el procedimiento preparatorio que es la instrucción del sumario y por la declaración del imputado. Es la acusación fiscal del procedimiento actual con muchas mayores garantías para el imputado. Es decir, en el Proyecto de Código Procesal para que pueda separarse a un abogado de la defensa que ejerce es necesario toda una investiga¬ción previa.

En el Proyecto de ley antiterrorista en cambio, en contra de to¬das las garantías admitidas por el estado de derecho, se establece que “en todos los casos no está condicionada a que con carácter previo se haya dictado prisión preventiva contra la persona del defensor”. Es de¬cir, el Juez podría separar a un abogado de su defensa por simples va¬loraciones subjetivas, sin que exista una investigación previa.

Una medida de tanta gravedad como es separar a un abogado de la defensa que ejerce no puede ser tomada en el Proyecto de Código Procesal Penal ni siquiera por un tribunal colegiado. Es facultad exclusi¬va del Tribunal de Casación que se crea en el Anteproyecto de Ley Or¬gánica. En cambio, en el proyecto de ley antiterrorista la medida podría ser dispuesta por un juez de Primera Instancia.

Las limitaciones al derecho a la defensa en juicio han tenido graves consecuencias en el país. Mas de cien abogados desaparecidos, los abogados asesinados, los abogados presos y exiliados han sido una de las consecuencias del terrorismo de estado. Es uno de los lamentables pri¬vilegios de nuestro país en donde se confunde, en los procesos instrui¬dos por causas políticas, la acción del imputado con la actividad de su defensor.

El Proyecto de Ley antiterrorista del Poder Ejecutivo, falsificando los principios que el mismo Poder Ejecutivo impulsó al promover la Reforma Procesal Penal, es una concesión- más al avance del poder mili¬tar sobre el conjunto de la sociedad.

( Publicado en Nuevo Sur, Buenos Aires, 20 de julio de 1989).

Las nulidades procesales en el juicio “La Tablada”

El procedimiento que se aplica en el juicio por la ocupación del cuartel La Tablada es el legislado por la ley 23.077, que. prevé una instancia única, cori tribunal formado por la Cámara Federal de Ape¬laciones del lugar del hecho.
.
La instrucción de la causa corresponde al Juez Federal y en una etapa intermedia al Fiscal de Cámara.

Según lo establece el artículo 26 de la ley 23.077 el Código de Procedimientos en materia penal se aplica en forma supletoria.

La defensa de ios procesados solicitó la nulidad de diversos actos procesales por considerar que no se habían cumplido con los requisi¬tos que establecen las leyes, o eran contrarios a ellas por lo que se afec¬taba el derecho constitucional de defensa en juicio y la garantía del de¬bido proceso.

Se pidió la nulidad de los informes y pericias incorporadas por la Jefatura il de Inteligencia del Estado Mayor del Ejército, de la tota¬lidad de la prueba pericial, de ciertas actas de secuestro y de los reco¬nocimientos efectuados a los procesados mediante fotografías.

La incorporación de materiales de inteligencia militar es con¬traria a lo establecido por el artículo 15 de la ley 23.544 de Defensa Nacional que prohíbe a las Fuerzas Armadas hacer inteligencia sobre cuestiones de política interna. Actos Contrarios a la ley no son suscep¬tibles de adquisición procesal.

Al producirse la prueba pericial no se cumplió con lo que estable¬ce el artículo 330 del Código de Procedimientos que dice que hecho el nombramiento de peritos, el acto procesal se notificará inmediatamente a las partes. Durante la etapa en la que aún se mantenía el secreto del suma¬rio se dispusieron de pruebas periciales que privaron a la defensa, al no efectuarse las notificaciones, del derecho a recusar peritos y a proponer peritos de parte.

Se solicitó también la nulidad de diversas actas de secuestros, que no estaban firmadas por testigos y los reconocimientos efectuados por fotografías, en sustitución de los reconocimientos en rueda de perso¬nas.

Las formas en el proceso penal tienen por finalidad garantizar el de¬recho a la defensa en juicio.
Garantizando ese derecho las normas legales excluyen del proceso las pruebas que se adquieren en violación de la ley y establecen la nulidad de los actos procesales que no cumplen con las formas o requisitos establecidos por la ley.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que entre el conflicto que se produce entre dos intereses de la sociedad, entre una rápida y eficiente ejecución de la ley y el respeto a los derechos individuales consagrados por la Constitución el bien jurídico supremo es el respeto a los derechos individuales.

Es más importante para la ley el respeto a las garantías individuales que sancionar con una pena un delito.

En la causa “ La Tablada” han existido gravísimas violaciones a las garantías constitucionales, incompatibles con el estado de derecho. Se instruyen como consecuencia de ellas distintas juicios penales por fu¬silamientos, desapariciones de personas y torturas.

En esas condiciones se hace más necesario aún, extremar los requisitos procesales que garantizan el derecho de defensa en juicio.

(Publicado en Decimos, año II, nº 2 , Buenos Aires, agosto de 1989).

TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA Y DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA.

Existen diversas teorías relacionadas con la transición a la Democracia, sobre las cuales los españoles han elaborado varios trabajos. Y estas teorías, basadas en el estudio de la realidad española, tratan de ser aplicadas en América Latina sin que se adviertan las diferencias que existen entre lo que pueden ser las transiciones a la Democracia en los países europeos y las transiciones a la Democracia en los países de América Latina. En definitiva, los teóricos de las Ciencias Políticas estu¬dian la transición a la Democracia en España y aplican los mismos elementos conceptuales a la realidad de América Latina.

Mi intención es analizar las diferencias que existen en las transiciones a la Democracia en Europa y en España y la dirección que se advierte en el proceso político de ciertos países de América Latina, en particular en Argentina.

Las democracias de América Latina son llamadas “democracias pobres”; en particular Argentina es una de las expresiones más notables de empobrecimiento durante la dictadura, que no se modificada cuando se inicia el gobierno constitucional que la suplanta.

Para dar algunos datos indicativos de la realidad argentina, sobre el significado de esta democracia, podemos tomar algunos índices; por ejemplo, desde 1974 hasta 1988 el Producto Bruto Interno por habitan¬te —según cifras oficiales del Banco Central de la República Argentina- ha disminuido en un 14,8 %; si tomamos la cantidad de personas que trabajaban en la Industria, en 1974 vemos que existían 1.525.000 personas ocupadas, mientras en 1985 —según cifras oficiales del Institu¬to Nacional de Estadísticas y Censos— esa cifra ha disminuido a 1.359.000 personas, es decir que hay aproximadamente 200.000 trabajadores industriales menos en el lapso 1974- 1985.

En 1974, la tasa de desempleo y subocupación alcanzaba un 5,4 %; en 1988 —según cifras oficiales— alcanza a un 14,3 o/o, eso implica que en la Argentina hay 1.700.000 personas desocupadas o subempleadas.

La participación de los asalariados en el ingreso total era en 1974 del 45 %; en esta etapa había disminuido la participación de los asalariados respecto a lo que fue el primer gobierno peronista, donde aproximadamente alcanzaba al 50 o/o; en 1988 esta cifra disminuye al 26 o/o.

Uno de los más graves problemas que vive nuestro país, como los restantes países de América Latina, es e! de la deuda externa. Y nuestro país debe, aproximadamente, a los acreedores internacionales, 60.000 millones de dólares, que no paga porque no tiene con qué pagar ni siquiera los intereses que esa cifra demanda.

Esta realidad económica que es muy particular de Argentina, pero que podría generalizarse a otros países de América Latina, nos demuestra que los sectores económicamente dominantes, fortalecidos durante las dictaduras militares, no han sido afectados por las democracias, sino que han mantenido sus privilegios dentro de la economía nacional; se han mantenido intactos sus privilegios y se han consolidado sin alterar las relaciones de dependencia que ligan a nuestro país y a los países del Tercer Mundo a los grandes centros de poder.

Entonces, la primera diferencia que existe entre las transiciones a la democracia en América Latina y las transiciones a la democracia en Europa, es que nos encontramos ante países totalmente empobrecidos, saqueados por los centros internacionales de poder, cuya situación no se altera por el restablecimiento de los sistemas democráticos.

No nos encontramos, entonces, en presencia de lo que en Europa se llaman las democracias sociales, que tienden a atenuar ciertos aspectos de ¬las economías capitalistas, donde se recogen los principios de! constitu¬cionalismo social que tuvo su origen en nuestro continente con aquella revolución mexicana, que fueron plasmados en el texto constitucional de 1917, que después recoge la Constitución de Waimar y posterior¬mente la Constitución Española de 1931.

En América Latina si existieran normas que establecieran princi¬pios de contenido social, no tendrían ninguna aplicación práctica dada la situación de empobrecimiento de los países latinoamericanos.

En segundo lugar observamos en las transiciones democráticas de América Latina, que los sistemas políticos que se conforman no son democracias políticas plenas, no son como diría la teoría liberal que debiera ser una democracia, no son como lo establecen los textos constitucionales con sus declaraciones de derechos y garantías que deberían ser respetadas por todos los gobiernos y aparecen consagradas en las Constituciones Hispanoamericanas que derivan de la Revolución Francesa, de la Revolución Norteamericana y del triunfo de las ideas liberales. Esos mismos principios contenidos en nuestras constituciones aparecen violados en mayor o menor medida en las llamadas democra¬cias latinoamericanas.

Entonces, existe en la etapa de tránsito de la dictadura a la democracia —en la mayoría de los países— normas que limitan el pleno ejercicio de la democracia. Por eso hablamos de democracias políticas limitadas, donde no tienen plena vigencia las declaraciones de derechos y garantías que consagran los textos constitucionales, aún cuando los gobiernos son elegidos en elecciones que se consideran democráticas, que desde el punto de vista del derecho internacional y de la comunidad internacional son consideradas democracias. SI nos refiriéramos a la situación actual de América Latina, quizá con la excepción de Chile, diríamos que en el conjunto de los países latinoamericanos existen gobiernos democráticos. Esas democracias coexisten con serias viola¬ciones a los derechos humanos, como son la tortura, el asesinato por razones políticas, la desaparición de personas, como ocurre en Guate¬mala, El Salvador, Venezuela, Colombia o Perú, por ejemplo, donde existen gobiernos surgidos de elecciones y violaciones a los derechos humanos.

Estas características de las democracias de América Latina hacen que las tengamos que denominar democracias políticas limitadas.

La situación argentina en alguna medida se diferencia en su proce¬so histórico y en su evolución de las restantes democracias limitadas de nuestro continente, incluso del tránsito a la democracia de los países europeos, o del tránsito a la democracia en España.

En el resto de los países del continente existen normas legales, constitucionales, que condicionan el futuro tránsito a la democracia. En Argentina, al restablecerse el sistema constitucional no existe ninguna norma legal, ningún tipo de condicionamiento que limite ese pleno ejercicio de la democracia y, en consecuencia, el gobierno democrático estaba en condiciones de ejercer en su plenitud los principios que establecen las normas constitucionales y legales que significan el ple¬no ejercicio de esa democracia.

En definitiva en Argentina, al restablecerse el orden constitucional, es el país que más se acerca a una democracia política plena a diferenciaba de los restantes países del continente. Eso origina un hecho inédito en América Latina, que son los procesos que se siguieron a las personas que violaron los derechos humanos durante la dictadura. La norma general de las democracias, en la etapa del tránsito de la dictadura a la demo¬cracia, ha sido la impunidad. Si tomamos por ejemplo la Alemania Nazi, vemos que el número de dirigentes nazis que son juzgados por crímenes de guerra es inferior al número de personas juzgadas en la Argentina. Si tomamos por ejemplo, la represión desatada por el colonialismo francés sobre Argelia, veríamos que no se juzgó a ningún torturador u homicida francés. Si tomamos el genocidio de los E.E.U.U. sobre el pueblo de Vietnam, veríamos que solamente se efectúan dos procesos como consecuencia de los crímenes de guerra cometidos por los EE.UU.

En América Latina no encontramos, salvo en el caso de las revolu¬ciones triunfantes, (la revolución cubana o la nicaragüense) que se hayan sancionado o se hayan esclarecido los delitos cometidos como consecuencia de las violaciones a los derechos humanos durante las etapas dictatoriales. Sin embargo en Argentina, como consecuencia de las luchas populares y de la labor desplegada por los organismos de derechos humanos, en la etapa inicial del restablecimiento de la demo¬cracia se logró el juzgamiento de unas 450 personas imputadas de haber cometido diversos delitos durante la dictadura militar. Evidentemente 450 personas, teniendo en cuenta los 30.000 desaparecidos en nuestro país, las personas torturadas, los exiliados, presos políticos, asesinados, es una cifra muy reducida pero sin embargo, este es un antecedente que no lo encontramos en ningún otro país de América Latina, salvo en el caso del triunfo de las revoluciones.

Cuando se restablece la democracia y se inicia este proceso de esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos producidas en nuestro país, se inicia una etapa en la que tampoco existen desapari¬ciones de personas por razones políticas, a diferencia de las llamadas democracias peruana, colombiana, o mexicana o mucho más notoria¬mente salvadoreña o guatemalteca. No existían en nuestro país desa¬pariciones por razones políticas, el país se acercaba a una plena vigencia de las normas legales que la podían constituir en una democracia de tipo político, al margen de todos los condicionamientos de tipo econó¬mico que anteriormente señalara.

Al restablecerse el sistema constitucional se establecieron normas legales que imponían penas gravísimas para la tortura, que equiparaban en cuanto a la pena, el delito de tortura, al delito de homicidio, lo que no impidió que al poco tiempo se volviera a restablecer la tortura, aunque en menor medida, para delitos comunes.

Este proceso de democratización de la Argentina que en una primera etapa no tiene condicionamientos políticos, ni legales, como los tránsitos a la democracia en otros países de nuestro continente comenzó a ser revertido por la creciente participación del poder militar sobre el poder político.

La presencia del poder militar reclamando por sus propias reivindicaciones como sector y en particular, la solución de los problemas derivados del juzgamiento por violaciones a los derechos humanos, hizo que el gobierno constitucional, a través de una ley que sanciona el Congreso, que llamamos de Punto Final, tratara de poner límites a esos juzgamientos al establecer un plazo para el llamado a declaración indagatoria de las personas que debían ser procesadas por violaciones a los derechos humanos, pasado el cual esas personas no podían ser proce¬sadas. Esta ley no tuvo el resultado esperado porque ocasionó que los tribunales de justicia llamen a declaración indagatoria, es decir dispon¬gan el procesamiento, de 450 personas.

Como consecuencia de estos procesos, se produjo el primer levantamiento militar en la semana santa de 1987 que exigió soluciones políticas y obtuvo finalmente la sanción de la ley que llamamos de Obediencia Debida, donde limita el juzgamiento por las violaciones a los derechos humanos exclusivamente a los altos mandos. La cifra de unas 450 personas procesadas se transforma entonces, en virtud de las leyes de Punto Final y de Obediencia, Debida, en aproximadamente veinte personas.

No conformes con estas concesiones obtenidas, se produjeron nuevos levantamientos militares que son los que conocemos con el nombre de Monte Caseros, en el norte de nuestro país y de Villa Marteli en los alrededores de la ciudad de Buenos Aires. Y, avanzando el poder militar sobre el aparato estatal logra, de hecho, la postergación de todos los procesos de violaciones de derechos humanos, en el sentido de que se postergan sin término, mediante algún mecanismo procesal que hace que los distintos juicios lleguen al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y que ésta los retenga en su poder sin enviarlos a las Cámaras que deben efectuar los correspondientes procesos orales; se postergan así, sin término, los juicios orales por violaciones a los derechos humanos. La idea y la exigencia del poder militar es que no haya juicio para las veinte personas que todavía continúan procesadas y, además, existen órdenes del Estado Mayor del Ejército para que los integrantes del Ejército no se presenten a ninguna declaración a la que sean citados en sede civil. No se presentan a declarar ni siquiera co¬mo testigos, o sea que los militares, son ciudadanos privilegiados, diferentes al resto de los ciudadanos de nuestros país.

En enero de este año, el 23 de enero, se produjo otra toma de cuartel, el cuartel de La Tablada, que tiene características distintas a las ocupaciones de cuarteles producidas con anterioridad. No se trata ya de la ocupación de un cuartel por fuerzas militares, sino que se trata de la ocupación de un cuartel, hecha por un sector del Movimiento Todos Por La Patria, que ocupó el cuartel con un objetivo que, desde su punto de vista, era claro. La información que tenía el Movimiento Todos Por La Patria, era que en ese momento y en ese lugar se produciría un nuevo movimiento militar como los de Semana Santa, Monte Caseros o Villa Martelli, que exigiría nuevamente ciertas concesiones al poder civil. Ante la creencia de que se producía ese movimiento militar, sectores del Movimiento Todos Por La Patria, no para alterar el orden constitucional sino para defenderlo, ocuparon el cuartel de La Tablada. En esta acción resultan muertos 28 atacantes, 9 militares y 2 policías. Se crea por parte de los servicios de inteligencia del ejército una imagen que plantea la creencia de que nos encontramos en Argentina nueva¬mente con acciones guerrilleras. No se acepta la rendición de quienes ocupan el cuartel de La Tablada a las pocas horas de haber iniciado la ocupación, y se prolongó durante veinticuatro horas más la acción con despliegue de blindados y de artillería pesada con el claro objetivo de crear la imagen de lo que los servicios de inteligencia llaman en ese momento “La batalla de La Tablada”, que acepta el gobierno y los parti¬dos mayoritarios, a pesar de tener los elementos de análisis suficientes como para contrarrestar esta idea, con el objetivo de demostrar la exis¬tencia de la guerrilla en nuestro país como una amenaza al orden consti¬tucional.

Para que exista una guerrilla es necesario una estrategia y un conjunto de acciones acordes con esa estrategia. Cuando se ha ocupado un cuartel en la Argentina jamás se ha dicho que se estaba en presencia de una guerrilla. Cuando los militares han ocupado cuarteles, lo que se ha dicho es que se ha ocupado un cuartel y no que se estaba en presen¬cia de acciones guerrilleras por parte de los militares.

En este caso, el hecho es el mismo aunque con una motivación política diferente. Sin embargo, se crea esa falsa imagen sobre la exis¬tencia de la guerrilla en Argentina con el objetivo de permitir un avance aún mayor del poder militar sobre la sociedad civil, que concede nuevas normas legales en favor de este poder militar con el propósito de limitar aún más nuestra restringida democracia.

Como consecuencia de la ocupación del cuartel de La Tablada volvemos nuevamente a las violaciones a los derechos humanos.

En las investigaciones de la causa hemos podido probar el fusila¬miento de cuatro personas, pero los fusilamientos son más. La totalidad de los detenidos en el cuartel de La Tablada fueron torturados en el mismo cuartel, en la policía federal de Argentina e incluso en una dependencia judicial destinada a alojar a personas detenidas. Y, nueva¬mente, nos encontramos ante el gravísimo hecho de que vuelven las desapariciones por razones políticas, porque hay una persona de las capturadas con vida, que no aparece con posterioridad ni vivo ni muer¬to; en consecuencia está desaparecido.

Entonces, después de los hechos de La Tablada, Argentina se transforma en una democracia limitada más parecida a las que existen en el resto de América Latina. Los hechos de semana santa de 1987 hasta La Tablada, no han hecho sino readecuar la democracia argentina a las características que tienen hoy las democracias limitadas en todo nuestro continente.

Esa acción de La Tablada y la imagen creada por los servicios de inteligencia, transformando la masacre de La Tablada en batalla de La Tablada, ha permitido que el gobierno dictara dos decretos de alto contenido represivo: el primero es el decreto 83 de 1989 que crea un Consejo de Seguridad con participación militar en cuestiones de tipo interno, y se ha dictado posteriormente otro decreto que es el 327 del ’89, cuyo objetivo es: “. . . establecer las bases orgánicas y funciona¬les para la preparación, ejecución y control de las medidas tendientes a prevenir y conjurar la formación y actividades de grupos armados…” Crea este decreto un Comité de Seguridad interior, establece el cargo de Comandante Operativo y crea una zona de operaciones sin definir las causas por las cuales se podría crear esa zona de operaciones. Y bien puede ser creada esa zona de operaciones por un conflicto violento o armado, como por una huelga, por una ocupación de tierras para construir viviendas, o en una ocupación de fábrica o en una movili¬zación popular, o en un estallido social que pueda producirse en nuestro país teniendo en cuenta las durísimas condiciones de vida a las que es sometido nuestro pueblo.

Se elabora también, por parte del Poder Ejecutivo, un proyecto de ley antiterrorista que, en contra de la tendencia general del derecho penal y del derecho procesal, se pena a quien ostente el nombre o la sigla de una organización ilícita; aumenta ciertas penas y amplía los plazos de incomunicación de las personas procesadas.

Si nosotros hiciéramos una síntesis comparativa del tránsito a la democracia en Argentina, respecto a las teorías que se elaboran sobre el tránsito a la democracia en los países europeos veríamos lo siguiente: mientras las elaboraciones conceptuales europeas, observando y anali¬zando la realidad de los países europeos, nos están planteando que paulatinamente se va consolidando el proceso de tránsito a la democra¬cia, la evolución argentina demuestra que la tenden¬cia no ha sido en dirección a la consolidación de la democracia sino hacia la consolidación del poder militar en contra de la democracia, en detrimento de la democracia.

Existen países de América, seguramente los ejemplos más notables serían Brasil y Uruguay, que parten de condicionamientos legales serios, que no existen en Argentina, pero que progresivamente van afirmando esa democracia. Si analizamos la realidad brasileña de hace dos años y la de hoy, vemos que el proceso de democratización se ha afianzado; y además existen partidos, movimientos o frentes políticos que en defini¬tiva cuestionan el sistema político vigente.

Si observamos la realidad de Argentina o de Perú, quizá de Colom¬bia o Venezuela que son casos particulares donde se cuenta con demo¬cracias limitadas estabilizadas, veríamos que esas democracias aparece cada vez más limitadas, condicionadas por la presencia del poder militar.

Hace unos veinte años en Argentina, Uruguay y otros lugares, discutíamos sobre la transición al socialismo, tomábamos en cuenta las realidades que vivían nuestros países, la realidad que vivía Argentina por ejemplo en 1973, con un movimiento popular creciente, con el restablecimiento del sistema constitucional, pero no el simple restable¬cimiento del sistema constitucional, sino un movimiento popular presente en todo el conjunto de la política del país; discutíamos la experiencia de la unidad popular chilena, discutíamos diversos movi¬mientos revolucionarios de nuestro continente, o la experiencia en la construcción al socialismo que llevaba adelante el estado cubano. El hecho de que nosotros discutamos la transición a la democracia y no la transición al socialismo demuestra el retroceso político que han sufrido los países de América Latina. Pero entiendo que es conceptualmente erróneo hablar de las teorías de transición a la democracia y aplicarlas a realidades como la de Argentina o la del Perú. No son aptas las conclu¬siones o los elementos conceptuales extraídos del tránsito a la demo¬cracia de Europa; debemos reelaborar las teorías políticas y hablar de una vez por todas de transición hacia formas autoritarias. No sirven las teorías sobre transición a la democracia, tenemos que plantear claramen¬te que la dirección del proceso político es hacia el autoritarismo porque se manifiesta una mayor presencia del aparato militar sobre el poder civil, lo que no significa que exista la posibilidad de golpe de estado en forma inmediata. Las dictaduras en nuestro continente son producto de la inestabilidad del sistema político, cuando ese sistema político de privilegio, de la dominación de los sectores extranjeros, de las empresas trasnacionales, corre peligro de ser superado por algún movimiento político o por las movilizaciones populares. Cuando existe ese peli¬gro de inestabilidad del sistema político, entonces interviene el poder militar por los mecanismos que puede y finalmente estableciendo la dictadura, conservando el sistema político que había sido cuestionado con anterioridad.

La teoría política en América Latina discute si estas dictaduras son fascistas o no. Claro, hay muchos elementos que las diferencian de los movimientos fascistas europeos, pero lo cierto es que en forma análoga a los movimientos fascistas europeos las dictaduras latinoamericanas ponen fin a un proceso revolucionario que existía con anterioridad. Las dictaduras son una respuesta a ese potencial peligro revolucionario de nuestros pueblos.

Entonces, la situación de América Latina en la actualidad es de consolidación de esas democracias limitadas con una amenaza cierta al poder civil.

No existen repeticiones de experiencias fascistas. Un pueblo que vive una experiencia fascista jamás la vuelve a repetir. No sabemos si las experiencias de dictaduras militares tan duras que ha vivido nuestro continente, que se asemejan a las experiencias fascistas europeas, podrán volver a repetirse o no; sería una forma inédita de repetición de experiencias de este tipo. Quizá aparezca como pesimista proponer la elaboración de sistemas conceptuales políticos sobre transición a formas autoritarias de ejercicio del poder, pero esa propuesta está fundada en lo que nos está marcando la realidad de América Latina y está hecha con el optimismo que surge de la experiencia popular de lucha de América Latina, con la experiencia de lucha del pueblo argentino, que a pesar de las represiones, de los desaparecidos, los torturados, exiliados y presos, sigue exigiendo una auténtica democracia, su independencia nacional y la plena vigencia de los derechos humanos.

(Conferencia pronunciada el 26 de mayo de 1989 en la Fundación CIDOB de Barcelona organizada por la revista Retruco con la adhesión de COSOFAM, CLACA (Casal Llatinoamérica a Catalunya), OSMI (Oficina de Soport al Moviment Indi), ACBA (Asociación Catalana de Brigadisme a Nicaragua, Justicia i Pau, CIDOB y Asociación per las Naciones Unidas).
INDICE
Prólogo 7
Dictamen Fiscal en Hábeas Corpus interpuesto en favor del ex Gobernador de la Provincia
de Santa Cruz 15
Los que mueren de Hambre 17
Memorial Presentado ante la
Cámara Federal de Bahía Blanca 33
Inconstitucionalidad de una ley de amnistía dictada por
un gobierno de facto 39
La Proscripción Política 47
Consecuencias Jurídicas
de la Desaparición de Menores 51
Inconstitucionalidad de la Ley
de Punto Final 61
La Obediencia Debida 69
La desaparición de menores
en Argentina 73
Pericia hemogenética compulsiva 81
La vigencia de la ideología
de la Seguridad Nacional 87
El Derecho a la Defensa en Juicio 91
Las nulidades procesadas
en el juicio “La Tablada” 9&
Transición Democrática
y Derechos Humanos en Argentina 9/

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