EL DERECHO PENAL ANTE LA DESAPARICIÓN DE MENORES

por Cátedra

Por Ramón Torres Molina: Nuestra ley penal no contempla como delito específico la desaparición forzada de personas. Tampoco contempla, en consecuencia, la desaparición forzada de menores. De ahí que nos referimos entonces a normas penales que han sido creadas con otra finalidad, que no tienen en cuenta la realidad que vivió nuestro país y que tipifican tramos de ese fenómeno tan complejo que es la desaparición forzada de una persona. Entonces, determinados tramos de esa conducta que afecta a distintos bienes jurídicos tutelados -como es la desaparición de una persona- los encontramos tipificados en normas de nuestro Código Penal que no han sido creadas específicamente para este fenómeno. Encontramos así: el delito de supresión de estado civil, el de falsificación ideológica de documento público destinados a acreditar identidad y el delito de sustracción de menores, que es el que más se asemeja a la desaparición forzada de personas. Quiero analizar estos artículos. Supresión de estado civil: el artículo 139 del Código Penal, en su inciso segundo señala que se establecerá prisión de uno a cuatro años al que por medio de exposición o de ocultación o de otro acto cualquiera hiciera incierto alterare o suprimiere el estado civil de un menor de diez años. Acá hacemos una primera observación. El delito tipificado se refiere a un menor de diez años, un menor que ya tiene diez años cumplidos no entra dentro de esta norma, en realidad entra dentro del 138. La mayoría de la doctrina considera que el 139 es una modalidad agravada del 138. Eso es casi unánime en la doctrina penal de nuestro país. Y el 138 contiene principios que tiene consecuencias muy importantes en el 139 y en todos los aspectos de la desaparición forzada de personas, porque establece como criterio para definir el delito alterar o suprimir el estado civil de otro con el propósito de causar perjuicio. O sea, que si no existe ese propósito de causar perjuicio, el delito no estaría tipificado. Esa es una de las exigencias de nuestro código. ¿De dónde surge esta exigencia de nuestro código? No existía una redacción similar en el código anterior al vigente, aprobado en el 21, ni tampoco en los antecedentes y en los proyectos anteriores. Esto es una iniciativa que se le ocurre a Moreno cuando elabora su proyecto en 1906. ¿Por qué incorpora esto Moreno en el código? Lo dice: porque en nuestro país no hay adopción. En el año en que presenta su proyecto y en el que se aprueba el código, efectivamente, en nuestro país no había adopción. Cuando entra a regir nuestro código civil, y apartándose de los principios de la legislación española, Vélez elimina la adopción; la elimina porque considera que no es costumbre en nuestro país la adopción de personas. La considera superflua en nuestro derecho. Y llegamos hasta el año 1948, donde se legisla por primera vez la adopción. Entonces, nosotros estamos aplicando una norma legal que no tiene relación con la legislación civil que ha surgido con posterioridad. La intención de Moreno, al incorporar este propósito de causar perjuicio, era proteger determinadas conductas que él llamaba “altruistas”, que implicaban la existencia de niños con origen que no se podía determinar. Se penaba -si no, no se incorporaba esta norma- a personas que en realidad, según Moreno, estaban protegiendo a ese menor. Entonces, es una norma totalmente inadecuada a la realidad actual de nuestro país, por muchas razones, pero en particular porque en este momento existe la adopción.

Esta norma se relaciona con el artículo 293 del código penal. El 293 modifica este propósito de causar perjuicio, estableciendo la posibilidad potencial de que ese perjuicio pudiese ser causado. Dice así : “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años el que insertare o hiciera insertar en un instrumento público declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar de modo que pueda resultar perjuicio”. Esa conducta se agrava cuando se trata de documentos destinados a probar identidad. Entonces hay una diferencia, y esa diferencia es fundamental: en el otro tipo penal debe existir la intención de causar perjuicio y aquí la posibilidad. Un conjunto de fallos que existen en este sentido han considerado que generalmente la supresión de estado civil se manifiesta a través de la falsificación de documentos públicos, o sea, la partida de nacimiento. Se ejecuta a través del 293. La manifestación real del 138 generalmente es el 293. La doctrina ha considerado que entre uno y otro delito existe un concurso ideal. La doctrina ha sido casi unánime en considerarlo como un concurso ideal; sin embargo hay un fallo que en la apelación de la prisión preventiva, la Cámara Federal de la Capital, lo consideró como un “concurso real”. Esa causa está a sentencia en primera instancia, pero es casi el único ejemplo que existe en este sentido; en general la doctrina lo considera como un “concurso ideal”. Se ha discutido doctrinariamente en relación a ese párrafo que dice: “De modo que pueda resultar perjuicio”, si eso era sinónimo a la intención de causar perjuicio o era un perjuicio potencial que se pudiera realizar con posterioridad con independencia de que se haya realizado en el momento en que se comete el hecho o en que se analiza ese hecho. Eso fue resuelto, y también parte de la doctrina lo sostiene en este sentido. En fallo plenario de la Cámara en lo Penal de la Capital Federal en 1966 se declaró punible esta conducta. Dice así el fallo plenario: “Es punible en los términos del artículo 293 del Código Penal la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio el hijo ajeno, siempre que de ello pueda resultar perjuicios, aún cuando no existiese el propósito específico de causarlo al que se refiere el 138 del código penal”.

Si observamos el artículo 138 del Código Penal y la pena que establece de uno a cuatro años, vemos que dentro del sistema de nuestro código -un código anacrónico y con penas privativas de la libertad muy altas, penas privativas de libertad que predominan en todo el sistema del código, superadas por las modernas corrientes del derecho penal-, que una pena de uno a cuatro años resultaba una pena leve, no se trata de un delito grave en el sistema de nuestro código. Al establecerse el concurso ideal con la falsificación de documentos públicos, se aplica la pena que establece el artículo 293.

Tratándose de documento destinado a probar identidad la pena es de tres a ocho años. Este concurso me parece muy importante, porque, en el caso de la desaparición de menores, se podría argumentar que no ha existido ese propósito de causar perjuicio: pero el perjuicio potencial está causado, es algo evidente, no se discute ese perjuicio potencial y entonces la conducta entra dentro del artículo 293. Se establece el concurso entre el 138 y el 293 y nos encontramos con la pena de tres a ocho años, que tiene importancia en cuanto a la prescripción y la posibilidad de análisis de los casos de desaparición de menores en el ámbito del derecho penal.

Existen doctrinas, pero minoritarias, que consideran que no existe un concurso ideal. Por ejemplo, es la posición que sostiene Molinario, que dice que el artículo 139 inciso segundo sería el que rige en ese caso en virtud de la aplicación del principio de la especialidad, porque la forma fundamental de ejecutar el delito de sustracción de menores sería a través de la falsificación de la partida de nacimiento. Entonces el artículo 139 sería el que correspondería aplicar. En el fallo plenario se observan votos en ese sentido, pero de todos modos constituye la doctrina minoritaria.

Desde el punto de vista de la pena el delito más grave que se cometió relacionado con la desaparición de menores, es el delito de sustracción de menores contemplado en el artículo 146 del código penal. Este delito pena a quien sustrae, retiene u oculta un menor de diez años. Las distinciones son importantes porque cuando entramos a considerar la desaparición de un menor la prueba de la sustracción es muchas veces difícil. Pero sí es posible probar la retención o el ocultamiento. Es un delito permanente; se considera casi sin discusión que se trata de un delito permanente, mientras que los delitos anteriormente considerados son instantáneos. Pero las dificultades de prueba que surgen con respecto a la sustracción no aparecen cuando nos encontramos con personas que se niegan a restituir el menor o que se fugan con el menor ocultándolo. Entonces, ahí entraría a jugar esta parte del artículo 146 del Código Penal que pena la retención o el ocultamiento de los menores. En esta norma, lo mismo que el 139, inciso 2do., se refiere a un menor de diez años. No pena otra conducta.

El problema que se presenta con esta norma es de mucha gravedad, como toda la legislación que existe en nuestro código penal con respecto a la sustracción de menores, porque tenemos que relacionarlas con la prescripción. Si nosotros consideramos la época en que se produjeron las desapariciones de menores, básicamente entre el 76 y el 78, y si aplicamos los criterios que predominan en la Justicia Nacional referida al paralelismo de las prescripciones, vemos que los delitos de supresión de estado civil se encuentran prescriptos, que el de falsificación de documento público está prescripto y que el único delito que no estaría prescripto sería el de sustracción de menores. El de sustracción de menor en cuanto menor sustraído, porque si el día de hoy, con la edad que tiene el menor, alguien se fuga con él o lo oculta, no nos encontraríamos dentro del tipo penal porque el menor ya tiene doce, trece, catorce años y más. Entonces, no se configuraría el tipo penal que significa retener u ocultar un menor porque la ley está diciendo que es un menor de diez años. Si bien en el caso de la desaparición de menores no hay prescripción en la actualidad -eso con independencia del autor, puede no prescribir con relación al autor o porque ha cometido un delito-, al margen de eso, el único delito que no está prescripto es el delito de sustracción de menores. El resto de los delitos están prescriptos. El delito de sustracción de un menor ha comenzado a prescribir porque los menores ya son mayores de diez años, y si se diese la situación de retención u ocultación de un menor desaparecido, no entraría dentro del tipo legal del 146 porque está referido a un menor de diez años.

Desde el punto de vista del interés del menor, se observan muchísimas consideraciones en los fallos referidas a la sustracción de menores. Desde el punto de vista del derecho penal es sencillo, porque nuestro código penal establece que el juez tiene la obligación de restituir -dentro de lo posible- la situación que existía con anterioridad al delito. Un menor que es sustraído de la custodia de su familia, de acuerdo al código penal debe ser devuelto a la familia que lo tenía en su poder, por aplicación de los principios del código penal.

Teniendo en cuenta lo inadecuado de nuestro sistema penal con respecto al hecho de la desaparición de menores, sería necesario tomar en cuenta diversos elementos en la legislación futura. De acuerdo a las normas actuales, la legislación penal argentina no está en condiciones de resolver el problema de la desaparición forzada de menores, porque la mayoría de sus normas están prescriptas. Se deben dictar normas que tipifiquen como delito la desaparición forzada de personas y en consecuencia la desaparición forzada de menores. No tiene ninguna justificación legal considerar ciertas conductas que suprimen la identidad de una persona como acciones que no constituyen delitos. Si pudo en algún momento argumentarse -como dijo Moreno- que no existía la adopción, ahora existen los mecanismos del derecho civil adecuados que hacen que cualquier conducta que altera o suprime la identidad de un menor deba considerarse como un delito. Se deben dictar normas que tipifiquen esas acciones, la alteración y la supresión de estado civil de una persona con independencia de la edad, porque las normas del Código Penal están referidas a un menor de diez años. Se debe penar el tráfico de niños. La compra-venta de menores no constituye delito actualmente en nuestro Código Penal: el delito sería -en todo caso- la inscripción como propio de un hijo que no lo es, pero no el hecho de comprar y vender a un menor. Y desde el derecho penal, hacer una observación: en una nueva etapa de la realidad, cuando los menores sean los que busquen su identidad y su familia, seguramente tendrá una importancia el derecho civil, que no la tuvo en la etapa anterior donde la restitución de menores y su localización fue una consecuencia de los procesos penales que se instruyeron.

(Seminario Internacional sobre Filiación, Identidad y Restitución. Buenos Aires, 11,12 y 13 de abril de 1992. Publicado en el libro Filiación, Identidad, Restitución. Buenos Aires, El Bloque Editorial, 1995).

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