LEGISLACIÓN ARGENTINA Y SUJECIÓN A LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

por Cátedra

Por Ramón Torres Molina: Los tratados de Derechos Humanos tienen importancia muy en la legislación interna argentina porque inciden en ella con el dictado de nuevas normas y a la vez por su aplicación directa en el ordenamiento interno de nuestro país.

Muchas veces no advertimos la influencia que tienen la sanción de estas leyes y tampoco las posibilidades de su aplicación en el derecho interno.

En nuestro país se han firmado, con los protocolos adicionales, veinticuatro convenios sobre Derechos Humanos que se encuentran vigentes; dejando al margen todos los tratados que se han firmado en el marco de la Organización Internacional del Trabajo.

Hasta la década del sesenta se mantuvo el criterio de firmar los principales acuerdos relativos a los derechos humanos y ese proceso inicial de la década del sesenta fue frustrado posteriormente por las situaciones políticas que vivió nuestro país.

En esa época, hasta la década del sesenta, se firmaron diversos tratados relativos a los Derechos Humanos como la Convención sobre Genocidio, la trata de personas, contra la esclavitud, sobre los apátridas, los refugiados o el reconocimiento a los derechos cívicos de la mujer, que eran tratados muy importantes, pero que por su naturaleza no tenían una aplicación práctica en nuestro país. Por ejemplo los principios que reconocía el tratado sobre los derechos políticos de la mujer ya habían sido adoptado por la ley interna argentina.

Entonces, en la práctica, si bien tenían importancia en cuanto significaban una definición del estado argentino en ese sentido, no tenían una aplicación directa en el derecho interno. También se firmaron en esta época las Convenciones de Ginebra sobre conflictos armados.

Pero es a partir de 1983, al restablecerse la democracia, nuestro país retoma esa política de firmar los acuerdos relativos a Derechos Humanos y reconoce, también, el único tribunal jurisdiccional, al que es posible acceder en nuestro derecho, que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.

Cuando nos encontramos en presencia de un tratado nos debemos referir a la interpretación de los tratados en las normas de nuestro derecho constitucional. El artículo 31 de nuestra Constitución Nacional nos habla que esta Constitución, las leyes que a su consecuencia se dicten y los tratados son leyes supremas de la nación.

Es así como la Constitución nos está dando un relato de tres tipos de normas. En ese ordenamiento que da nuestra Constitución muchos constitucionalistas interpretaron que establece una prelación. O sea, primero, Constitución; segundo, ley y después tratado. Es decir que el tratado, de acuerdo a esa interpretación tradicional de los constitucionalistas y a una interpretación tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indicaría que el tratado se subordinaba a las leyes de la nación.
En ese sentido el art. 21 de la Ley 48 establecía como normas interpretativas de los tratados esa prelación; o sea, primero la ley y después el tratado.

Diversos ordenamientos constitucionales tienen distintas posiciones con respecto a este tema; sobre todo las constituciones más modernas que plantean otro criterio con relación a los tratados y la ley interna. Eso da lugar en el derecho internacional, en relación a la posición con respecto a los tratados, a las teorías monistas o dualistas en la interpretación de los tratados.

Las teorías dualistas que predominaron en nuestro derecho en la interpretación de los tratados sostenían que las normas de los tratados debían necesariamente ser recepcionadas por una ley interna. Si no se establecía esa ley interna el tratado no tenía aplicación práctica en el ámbito de! derecho interno de un país.

Por el contrario, las posiciones monistas sostenía que una vez ratificado el tratado, en el caso nuestro, aprobado por el Congreso y ratificado por el Poder Ejecutivo, los tratados formarían parte de la ley interna y su aplicación se producía de inmediato, cuando se establecía la vigencia de ese tratado de acuerdo a las pautas que ese tratado establecía en el ordenamiento internacional.

Diversos países han adoptado, sobre todo en las modernas constituciones, la posición monista, o sea que reconocen los tratados como formando parte del derecho interno del Estado.

En Europa, en donde la mayoría de los países reconoce la competencia como tribunal trasnacional de la Corte Europea de Derechos Humanos, ciertos países aceptan o mantienen todavía una posición dualista; esos países son Gran Bretaña, Irlanda, Islandia, Noruega, Suecia y Dinamarca, con graves conflictos, muchas veces, en el Corte Europea de Derechos Humanos por la discrepancia que pudiese existir entre la legislación interna y el Pacto Europeo de Derechos Humanos. Pero en general el resto de los países adoptan esa posición monista, o sea que lo incorporan directamente al derecho interno.

En nuestra América, Guatemala ha seguido un poco este último criterio y la Constitución de Perú es notable en este sentido por el valor que le da a los tratados de derechos humanos (la constitución peruana del año 1979, no la reciente constitución que ha sido modificada).

La constitución peruana establecía: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros estados forman parte del derecho interno. En caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero”. Entonces está fijando con toda claridad esa preeminencia del tratado sobre la ley.

El artículo 105 decía: “Los principios contenidos en los tratados relativos a los Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional”. Aquí está la otra norma fundamental de la Constitución Peruana, o sea, jerarquía constitucional, están igual o a un mismo nivel que la constitución. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que se fija para la reforma de la Constitución, eso siguía diciendo la Constitución Peruana.

En realidad la Constitución Peruana de 1979 en este aspecto tendría que decir que el procedimiento de denuncia de un tratado ante los organismos internacionales se ejecutaría, desde el punto de vista del derecho interno, con los mismos mecanismos establecidos para la reforma constitucional, porque un tratado no puede ser derogado o dejado en suspenso por una ley interna del estado ni tampoco por una reforma o constitución del estado. Se debe denunciar el tratado de acuerdo a los procedimientos que ese tratado establece al efecto.

En el mismo sentido el moderno texto de la Constitución Española de 1978 da criterios interpretativos muy importantes cuando nos dice en el art. 10, inciso 2do,: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España”.

Y en su artículo 96 dice: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”.

Aquí está con toda claridad incorporándose a la ley interna de los estados peruano y español los tratados que estos estados aprueban.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia generalmente siguió, hasta el último fallo que ahora vamos a analizar, esta concepción dualista, no concepciones modernas en relación a la vigencia de los tratados, sino la necesidad de que se dictase una ley interna para que los principios establecidos en el tratado cobraran vigencia en nuestro derecho interno.

Acá hay un tema interesante que es el siguiente: el estado nacional, de acuerdo al artículo 27 de la Constitución, tiene la facultad de celebrar tratados con las potencias extranjeras. No es una facultad reservada por las provincias, salvo autorizaciones específicas para ciertos acuerdos que pueden reservarse las provincias, la de celebrar tratados. En consecuencia, cualquier tratado que el Estado Nacional celebrase si en ese tratado se incorporasen normas procesales, esas normas serían de aplicación en las provincias, aun cuando la legislación procesal es una facultad reservada por las provincias.
Esto tiene consecuencias prácticas importantes porque gran parte de los tratados sobre derechos humanos legislan sobre procedimientos y serían aplicables, de acuerdo a la última jurisprudencia de la Corte Suprema, en las provincias y no sería inconstitucional porque las provincias, en virtud de este artículo 27, han delegado en la nación esa facultad de celebrar esos tratados.

La Corte que se formó en 1983 trató varias veces el tema de la vigencia de los tratados sobre Derechos Humanos referidos en particular al Pacto de San José de Costa Rica. El primer caso en el que se hace referencia al Pacto de San José de Costa Rica es el caso “Ponzetti de Balbín con Editorial Atlántida”, donde se otorga en ese fallo igual rango al tratado y a la ley interna, y el pacto sirve de base normativa para la decisión judicial. En ese pronunciamiento se tomaban normas constitucionales que permitían resolver el caso planteado. Y las normas del Pacto de San José de Costa Rica no contradecían esa norma constitucional, el artículo 19, el Derecho a la Intimidad. Y en consecuencia el Pacto de San José de Costa Rica, en este fallo, complementaba la decisión del poder jurisdiccional, pero no existía contradicción en ese fallo, no existía debate sobre la aplicación o no de la norma constitucional o de la ley con relación al tratado.

Un voto minoritario de ese fallo hablaba de que el Pacto de San José de Costa Rica, una vez aprobado, se hallaba en vigor en nuestro país. Este fallo es de 1985.

Otro fallo (de 1986) “Campillay con La Razón”, donde se discute el tema del derecho a réplica, que es una clara norma que se encuentra contemplada en el Pacto de San José de Costa Rica, nos está hablando del carácter programático de ciertas normas del Pacto ; y no aplica en consecuencia, en ese fallo, el derecho a réplica reclamado por el actor en ese juicio.

En “Costa con Municipalidad de la Capital” (seguimos en el año 1987) la Corte Suprema dice: “El derecho a réplica no ha sido aún objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno.” O sea que está siguiendo la concepción netamente dualista.

También en 1987 tenemos el caso “E.F.E. sucesión”, donde se discutió la aplicación al derecho interno del artículo 17, inciso quinto, del Pacto de San José de Costa Rica referente, a la igualdad de los derechos sucesorios del hijo matrimonial y del hijo extra matrimonial. Y el dictamen del procurador, que tomó la Corte, dijo que los derechos y libertades deben ser específicamente incorporados al derecho interno. En realidad el artículo 17, inciso quinto, es una de las pocas normas programáticas que tiene el Pacto de San José de Costa Rica porque habla que una ley deberá establecer la igualdad entre los hijos nacidos en el matrimonio y fuera del matrimonio. Entonces ahí realmente exige la existencia de una ley. Y eso fue solucionado por el derecho interno argentino con la sanción de la Ley 23.264 que dio cumplimiento a las normas del Pacto en lo que hace a la obligación de establecer esa igualdad.
El caso “Ekmekdjian con Neustad, amparo”, en año 1988, relativo al derecho de réplica. En este caso la Corte siguió manteniendo el criterio que el derecho a réplica o respuesta no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho interno.

Sánchez Abelenda y Ediciones La Urraca, seguimos en 1988, “La ausencia de reglamentación legal en el artículo 14, 1, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos impide tener el derecho a réplica como derecho positivo interno.”

Y “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.” (esto fue resuelto en 1991). Aquí en este caso la Corte modifica parcialmente los criterios que venía sustentando hasta ese momento y sostiene que ciertos artículos del Pacto de San José de Costa Rica son operativos y se encuentran vigentes en el derecho interno. En este caso se discutía el derecho de acceso a la jurisdicción. Y lo notable es que en este caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano S.A.”, una sociedad anónima invocó los principios del Pacto y la Corte estableció la operatividad de ciertos principios del Pacto cuando el Pacto se aplica, según establece en su articulado, a la persona humana, no a las personas jurídicas. Sin embargo la Corte aplicó los principios del Pacto a personas jurídicas.

Finalmente tenemos el caso que modifica toda esta jurisprudencia anterior sostenida por la Corte que es “Ekmekdjian con Sofovich” del 7 de julio de 1992 donde habla de la operatividad de los tratados, superando ya toda la jurisprudencia anterior sobre el carácter programático de todos los tratados y en estos casos de los tratados relativos a los derechos humanos.

En este caso “Ekmekdjian con Sofovich” la mayoría de la Corte fundó esta decisión en la vigencia del artículo 27 de la Convención de Viena donde se sostiene que un estado no puede invocar las normas del derecho interno para no dar cumplimiento a los tratados que ha ratificado; a los compromisos internacionales contraídos por el estado.

Entonces ese artículo 27 fue el fundamento que tuvo la mayoría de la Corte para resolver la aplicación en el derecho interno argentino de, en este caso, el derecho a réplica.

La minoría, el voto minoritario, los votos de los doctores Petracchi y Moliné O’Connor sostuvieron otro fundamento. No invocaron el artículo 27 de la Convención sobre Tratados de Viena sino la presunción de operatividad que tienen los tratados sobre los derechos humanos en su aplicación en el derecho interno de un país.

Claro, los Tratados de Derechos Humanos (citaban jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) son para proteger los derechos de las personas y no pueden estar librados a la aceptación o no por parte de los estados como pueden ser otro tipo de tratados. Y además los Tratados de Derechos Humanos establecen la responsabilidad internacional del estado en caso de su incumplimiento. De ahí derivaban estos votos en minoría la vigencia de los tratados de derechos humanos en el derecho interno argentina.

Entonces, a partir del fallo “Ekmekdjian con Sofovich” del año 1992, la interpretación que le ha dado la Corte Suprema, es muy importante para su aplicación el derecho interno argentino; a partir de ese momento todos los pactos internacionales de derechos humanos tienen vigencia interna. Y lo que se trata de determinar es si las normas de un tratado son operativas o son programáticas, ya no, de acuerdo a este fallo, acerca de si el tratado en general es operativo o programático. Después de este fallo el tratado es ley interna y entonces debemos revisar cada uno de los artículos de los pactos relativos a derechos humanos para ver si la norma permite su aplicación directa en el derecho interno argentino o si la norma es de tipo programático y nos remite a alguna reglamentación.

Así, cuando nos encontramos en presencia de estos tratados nosotros tenemos dos caminos. Uno, dictar leyes acordes con el tratado o con los tratados que han sido ratificados. Y el otro aplicarlos aun cuando estas leyes no hubiesen sido sancionados.

A veces no advertimos la importancia que tienen estos tratados en la legislación interna por cuanto han modificado la legislación del estado. Y el estado ha dictado varias normas acordes con los principios de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Por ejemplo, las normas referidas a la excarcelación; los códigos de las distintas provincias o la ley nacional en algún momento establecían que el tiempo de detención no podía exceder de dos años sin que existiese sentencia definitiva, en caso contrario correspondería la libertad de la persona. Ahí ha seguido principios establecidos por el Pacto de San José de Costa Rica que después voy a analizar.
La Ley 23.097 que pena la tortura, equiparándola en cuanto al monto de la pena al homicidio, es simultánea al debate sobre toda la política de nuestro país dirigida a aprobar y ratificar la Convención contra la tortura en el ámbito de Naciones Unidas y posteriormente la Convención Interamericana contra la Tortura. Tenemos dos instrumentos contra la tortura. Entonces esta norma sigue esos principios; sigue los criterios internacionales de derechos humanos relativos a la represión y control de la tortura.
La Ley 23.264 que equipara los hijos matrimoniales y extra matrimoniales, que sigue los principios del Pacto de San José de Costa Rica.

La Ley 23.302, la Ley del Aborigen, que es acorde con los tratados que prohíben todo tipo de discriminación.

La Ley 23.592 referida también a actos de discriminación, que pena actos de discriminación y la reparación del daño producto de esos actos.

Estas son algunas de las leyes internas dictadas en nuestro Estado siguiendo los principios de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

El Pacto de San José de Costa Rica tiene ciertas normas que son programáticas. La mayoría de las normas del Pacto de San José de Costa Rica pueden ser aplicadas directamente a nuestro derecho interno, pero hay algunas normas excepcionales que necesitan de una reglamentación. Esto generalmente ocurre con las normas referidas a derechos económicos, sociales y culturales.

El artículo 26 cuando nos habla de que los estados partes se comprometen a adoptar progresivamente, en la medida de sus recursos y posibilidades, medidas destinadas a hacer frente a la situación social de los habitantes, nos está hablando de una norma programática, no operativa. Es decir, la típica norma programática que tiene el Pacto de San José de Costa Rica.

Lo mismo cuando prohíbe por ley toda propaganda a favor de la guerra. Debe dictarse una ley que prohíba la propaganda a favor de la guerra, no hay una ley; si no hay una ley que prohíba la propaganda a favor de la guerra, no es una norma operativa.

Otra cláusula programática es esa que establecía la igualdad de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio que nuestro Estado ha cumplido al dictar la ley correspondiente.
Y la otra norma programática, el artículo 21, inciso 3, es la que establece la prohibición de la usura por ley. Se debe dictar una ley que prohíba la usura y entonces en ese caso es prohibición de la usura se incorpora al derecho interno del Estado.

Ahora, lo más importante son las normas del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención sobre los Derechos del Niño que contradicen normas del derecho interno argentino.

En primer lugar la norma inicial que advertimos como contradictoria del Pacto de San José de Costa Rica con el derecho interno argentino, que muchas veces ha sido señalada antes del fallo “Ekmekdjian con Sofovich”, ha sido el derecho a rectificación o respuesta, que la jurisprudencia antes de este cambio en este fallo no lo aplicaba. Entonces el estado argentino corría el riesgo de ser sancionado si no aplicaba los principios establecidos por el Pacto referidos a la rectificación o respuesta.

El otro artículo que puede resultar contradictorio con ciertas normas del derecho interno es el artículo 8, inciso h), que establece la doble jurisdicción; una norma similar tiene la Convención sobre los Derechos del Niño. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido a través de reiterados fallos que la doble instancia no viola la garantía constitucional de defensa en juicio.

En general nosotros, en los distintos ordenamientos procesales, tenemos la posibilidad de la doble instancia pero puede haber circunstancias muy concretas, determinados delitos, sobre todo en los casos en que se está implementando el juicio oral, en los que la sentencia quede reducida a una única instancia. En este caso esa única instancia sería violatoria de los principios del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención sobre los Derechos del Niño.

También tenemos que tener muy en cuenta el artículo 7, inciso quinto, que establece la libertad del procesado en plazos razonables (eso es lo que dice el Pacto de San José de Costa Rica y que nuestro derecho positivo interno ha considerado generalmente en dos años) por cuanto, primero, en este sentido hay un caso argentino, uno de los pocos casos resueltos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Argentina donde este plazo razonable lo fija en relación con la complejidad de la causa. Entonces un plazo razonable en una causa muy compleja puede ser de cuatro años, como efectivamente era el caso planteado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pero un plazo razonable puede estar excedido en un año si se trata de un hurto simple donde la persona por alguna circunstancia no obtiene la libertad.

Entonces debemos, en primer lugar, tener en cuenta las circunstancias de la causa para ver cuál es ese plazo razonable, no tiene que ser necesariamente de dos años, puede ser inferior a esos dos años si la causa es simple.

Por otro lado el Pacto de San José de Costa Rica -y aquí creo que entra la contradicción con nuestro derecho interno y el tema puede llegar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- no establece ninguna condición referente a la persona que puede ejercer ese derecho. O sea, el Pacto de San José de Costa Rica no establece los límites que establecen nuestras leyes internas sobre la personalidad del procesado o sobre la posibilidad de que pueda burlar la acción de la justicia.

Si en un fallo judicial en donde ha pasado ese tiempo razonable establecido por el Pacto de San José de Costa Rica se prolongara la detención de una persona, fundada en su personalidad o la posibilidad de eludir la acción de la justicia, se estaría violando el Pacto de San José de Rica y entiendo que así lo declararía la Comisión Interamericana y la Corte en el caso de que llegase una causa de este tipo a su conocimiento.

En particular creo que en la jurisdicción de la Capital Federal donde se producen muchas veces, como consecuencia de la reorganización de la justicia, autorizaciones por acordada para prorrogar el plazo para dictar sentencia -el juez no tiene responsabilidad desde el punto de vista institucional porque está cumpliendo con las acordadas o con las autorizaciones que le da la Corte- si esos casos llegasen a conocimiento de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, seguramente declararía que el Estado argentino está violando en estos casos el derecho a la libertad durante un tiempo prudencial.

La Convención sobre Derechos del Niño tiene normas en general de carácter programático; hay algunas que pueden ser aplicadas directamente a la legislación interna de nuestro estado. Por ejemplo muchas veces vamos a encontrar en artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño “… que los estados partes velarán, promoverán, alentarán, adoptarán las medidas apropiadas …”. Sus artículos están llenos de estas palabras; en consecuencia esos artículos están exigiendo medidas u obligaciones que debe cumplir el Estado pero que no las podríamos aplicar directamente en el derecho interno de nuestro país.
Sin embargo, de la Convención sobre los Derechos del Niño, existen artículos que pueden aplicarse directamente al derecho interno. Por ejemplo hay artículos claves, que son los artículos 7 y 8 que establecen el derecho a la identidad y el restablecimiento a la identidad. En este tema tuvieron mucha participación expertos argentinos (en la redacción de esos artículos). Y esos artículos resultan de aplicación inmediata en el derecho interno argentino; en general complementan determinadas normas del derecho interno argentino. Pero en determinados casos, por ejemplo las normas referidas a la adopción: artículo 19 de la Ley de Adopción, que establece la irrevocabilidad de la adopción plena, esa adopción plena podría ser revisada por aplicación de estos principios si está en juego la identidad de una persona. Entonces ahí existiría una contradicción entre el derecho interno y la Convención sobre Derechos del Niño.

El artículo 9, inciso primero, de la Convención sobre los Derechos del Niño nos define el interés del menor. Generalmente los Tribunales de Menores de la Provincia de Buenos Aires y en general del país tienen un criterio muy amplio sobre el interés del menor, pero han elaborado una doctrina en relación a que el interés del menor está en permanecer con su familia. Eso puede ser una interpretación jurisprudencial de muchos Tribunales de Menores de la Provincia. Puede haber otros Tribunales de Menores o prácticas que no apliquen estos principios.

La Convención sobre los Derechos del Niño nos dice con toda claridad que el interés del menor está en su familia. O sea que el juez tiene la obligación de adoptar todos las medidas a su alcance para que el menor pueda seguir conviviendo con su familia y no sacarlo del seno de su familia; ese sería el último recurso que establece la Convención sobre Derechos del Niño. Está fijando una pauta para resolver cuestiones de derecho interno en nuestro país.

En el artículo 9, inciso segundo, en todos los casos en que se controvierta la tenencia de un menor o la identidad de un menor, toda parte interesada tiene derecho a participar en el juicio. En este caso esta norma establecida en la Convención sobre Derechos del Niño viene a rectificar cierta jurisprudencia de los tribunales nacionales (no provinciales, pero sí tribunales nacionales). En el caso “Romina Paola Siciliano” interpretaron que el artículo 19 de la Ley de Menores 10.903, que dice textualmente que: “Los padres y tutores pueden apelar cuando se controvierte la tenencia de un menor”, y nos habla exclusivamente de “padres y tutores”. excluye a los abuelos En este caso la Corte Suprema interpretó literalmente las expresiones “padres y tutores” y no le dio participación en el debate a abuelos que, de acuerdo a las leyes civiles, tiene una importancia fundamental en la discusión de los derechos del niño. Entonces el abuelo no era parte de acuerdo a esta interpretación literal que hizo la Corte Suprema y cuya constitucionalidad en algún momento fue planteado y la Corte Suprema sostuvo que no había en ese planteo de Inconstitucionalidad, sentencia definitiva, y no resolvió el tema.

Entonces esta norma de la Convención sobre Derechos del Niño está modificando esa interpretación y permite la participación de los abuelos, al margen de esa interpretación que hizo la Corte del artículo 19 de la Ley 10.903.

El artículo 12, inciso segundo, el artículo 37, inciso d) y el artículo 40, inciso 3), creo que tienen mucha importancia en la legislación de menores de nuestra provincia, de la Provincia de Buenos Aires, por cuanto del conjunto de este articulado surgen los derechos del menor a ser oído por sí o por representante y el derecho a la defensa en juicio. En menor tiene la posibilidad por sí mismo de designar abogado defensor. La Ley de Menores de la Provincia de Buenos Aires establece que los padres del menor, si lo acepta el tribunal, pueden designar el abogado defensor. Pero el menor que no tiene padres, cuya tutela la tiene el Patronato de Menores, la tiene el Juez de Menores, ¿ cómo designa abogado defensor? Entonces, de acuerdo a estos principios, el menor por sí mismo puede designar el abogado defensor. Y, de acuerdo a estos principios, el juez de menores no podría rechazar el abogado propuesto por el menor o propuesto por los padres del menor como establece la Ley de Menores de la Provincia de Buenos Aires.

La Convención sobre Derechos del Niño tiene aspectos muy importantes en otros derechos, pero que en definitiva son complementarios de la ley interna argentina, no están modificando la ley interna argentina, están enriqueciéndola. Entre ellos, por ejemplo, el artículo 40 referido al procedimiento penal de menores, el principio de legalidad, presunción de inocencia, no obligación de declarar en su contra, son principios que establece nuestra Constitución Nacional. Pero lo importante es la necesidad de que la ley interna busque posibilidades alternativas a la internación del menor. Esa es una obligación del Estado y de los jueces que deben aplicar todo lo relativo al derecho del menor.
Lo mismo en el artículo 21, que se refiere a la adopción, donde establece que las personas interesadas hayan dado, con conocimiento de causa, su consentimiento para la adopción, o sea, los padres del menor. Y la participación de los padres del menor en cualquier circunstancia en donde se debata la adopción de menores, supuesto que algunas veces la Ley de Adopción excluye.

Un tema interesante que debemos remarcar en la Convención sobre los Derechos del Niño es el artículo 37 referido a la prisión perpetua. Teóricamente en nuestro derecho un menor puede ser condenado a la pena de prisión perpetua. Al margen del significado de la pena de prisión perpetua para cualquier persona en cualquier ordenamiento jurídico, y mucho más al margen del debate de lo que significaría la pena de prisión perpetua para un menor, lo cierto es que eso tiene una aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno por cuanto un menor condenado a prisión perpetua, que se transforma en mayor en el trascurso de esa prisión perpetua, podría beneficiarse con la libertad condicional (tal como lo establece el Código) a los veinte años, pero sin posibilidad de que esa libertad condicional, tal como la establece el Código Penal, pudiese ser denegada. Porque el artículo 37 de la Convención sobre Derechos del Niño prohíbe la prisión perpetua sin posibilidades de excarcelación -dice-. No está tomado en el sinónimo de excarcelación como lo entendemos en nuestras leyes procesales, está tomado como sinónimo de libertad. En consecuencia ningún reglamento carcelario, ninguna conducta carcelaria de esa persona que, siendo menor, fue condenada a prisión perpetua, podría impedir que ese menor a los veinte años recuperase su libertad, por más que tenga informes negativos provenientes de la autoridad penitenciaria relativos a la imposibilidad de obtener esa libertad condicional. A los veinte años necesariamente esa persona tendría que recuperar la libertad; en caso contrario estaríamos en contra del artículo 27 de la Convención sobre Derechos del Niño.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto algunos casos relativos a la Argentina. No son muchos esos casos. Son pocos los casos que ha resuelto desde que nuestro país ratificó la Convención de Derechos Humanos.

En algunos de esos casos notamos la relación entre el derecho interno y la Pacto de San José de Costa Rica. El primer caso que resolvió fue el caso 9635, que era situación de un Suboficial de la Aeronáutica detenido por razones políticas donde la Comisión Interamericana se puso a disposición de las partes para llegar a una solución amistosa y en definitiva la Corte concedió la libertad a ese suboficial de la Aeronáutica.

La Corte en ningún momento hizo expresión a que el tema formaba parte de una resolución amistosa que estaba cumpliendo. Esto lo observamos muchas veces; decisiones que toman los organismos internacionales y que obligan al estado argentino, que implican determinada conducta del estado argentino, que muchas veces deben ser adoptadas por los jueces, y aparece la resolución judicial como una resolución autónoma, cuando lo que en realidad pasa es que el Poder Ejecutivo influye sobre el juez para que adopte esa resolución y que no hace ninguna mención a las decisiones ya adoptadas por los organismos internacionales, aun cuando la resolución es en concordancia con la ya adoptada por los organismos internacionales. Hay una especie de ignorancia por parte del poder judicial de nuestro país, ignorancia en sus resoluciones, que no quieren reconocer un poder trasnacional que toma decisiones en el derecho interno argentino. Ese caso fue resuelto está en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1986 y 1987.

También en 1987 y 1988 en el caso 9777 la Comisión Interamericana resolvió que la Ley 23.187 de nuestro país sobre el Colegio Público de Abogados no viola el Pacto de San José de Costa Rica, o sea que se puede establecer la colegiación obligatoria en ciertas profesiones. Si este tema se hubiese planteado en el caso de los periodistas, seguramente -porque hay una opinión consultiva en este sentido- hubiese dicho que sí está violando el Pacto de San José de Costa Rica. Pero la colegiación obligatoria de ninguna otra profesión que no fuese la de periodista viola el Pacto de San José de Costa Rica de acuerdo a esta interpretación.

También resolvió el caso 10.109 referido a nuestra ley de partidos políticos, que establece el monopolio de los partidos políticos en la presentación de candidatos y un candidato independiente si no es por medio de los partidos políticos no puede presentarse como candidato o no puede llegar a ser candidato. La ley no es violatoria del Pacto de San José de Costa Rica.

En el caso 10.037 se resolvió el tema de la excarcelación y teniendo en cuenta la complejidad de la causa, el tiempo de detención -dijo la Comisión Interamericana- debe ser considerado de acuerdo con la complejidad de la causa. En este caso la causa llevaba aproximadamente unos cuatro años sin sentencia definitiva. Y consideró que el Estado, teniendo en cuenta esa complejidad, no había violado el Pacto de San José de Costa Rica.

Hay un caso, el 9.850, en el que la Comisión estableció que el Estado violó los derechos a la integridad personal y al debido proceso, pero no se establece contradicción con las normas del derecho interno, porque el Estado en esta resolución había violado también sus propias normas de derecho interno, los principios constitucionales.

Quizás las normas más importantes que establecen una contradicción con las normas de derecho interno fue en los diversos casos (seis casos) resueltos por la Comisión Interamericana en relación a las leyes de Obediencia Debida, Punto Final y los decretos de indulto. Son los casos agrupados en el Informe 28/92
En ese Informe, que tiene mucha trascendencia porque por primera vez se debatió en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el tema de la impunidad, que es común a toda América. La Comisión Interamericana estableció en su Informe:

“Que las leyes números 23492 y 23521, de Punto Final de Obediencia Debida y el Decreto número 1002/89 son incompatibles con el artículo 18, derecho de justicia, de la Declaración Americana y de los derechos y deberes del hombre, en los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
“Recomienda que el gobierno argentino otorgue a los peticionarios una justa compensación por las violaciones a las que se refiere el parágrafo precedente.
“Recomienda al gobierno argentino la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar”.
Esta es una resolución de octubre de 1992 a la cual el estado argentino todavía no ha dado la debida respuesta.

Y finalmente en un caso en donde se discutía la guarda de dos menores y su identidad, la Comisión Interamericana había tomado una medida provisional en el sentido de que el Estado Argentino debía dar respuesta en plazo perentorio al cambio de guarda solicitado y que los niños debían ser controlados por un psicólogo designado por su familia. Durante seis meses el Estado Argentino no dio respuesta a esta medida provisional dispuesta por la Comisión Interamericana.

Entonces, este caso, el 20 de octubre de 1993, se transformó en el primer caso argentino elevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De ahí la importancia que tiene este caso, para el cumplimiento de medidas provisionales, no ya de la Comisión, sino medidas provisionales que debería adoptar la Corte.

En definitiva este caso se ha transformado en caso abstracto porque después de la resolución, el juez que intervenía en el proceso resolvió en el sentido que antes había resuelto la Comisión Interamericana. Entonces la intervención de la Corte se torna abstracta. Y aquí nuevamente vemos como un organismo internacional adopta una decisión, después la toma el juez, pero el juez vuelve a invocar las normas de derecho interno sin mencionar para nada decisiones que ya han sido adoptadas por los organismos internacionales y que están comprometiendo seriamente la responsabilidad del estado argentino.

En casos como éste y en otros casos hemos visto en la defensa que se hace del Estado Argentino, no por los abogados, los técnicos del Estado Argentino, que son realmente brillantes, defienden muy bien desde el punto de vista jurídico la posición del estado argentino, sino a veces de funcionarios de nivel político o embajadores, invocar erróneamente en estos organismos internacionales, la división de poderes, porque la decisión la debe adoptar el poder judicial.

Nunca un Estado puede invocar como defensa ni la división de poderes ni el federalismo en el ordenamiento internacional, salvo que expresamente un tratado así lo estableciese. Porque la responsabilidad del estado es única y el estado es responsable aun cuando quien es responsable de las medidas sea una provincia o sea un juez, como es este último caso al cual he hecho mención.
También la Comisión Interamericana ha resuelto en algunos casos la solución amistosa prevista por el Pacto de San José de Costa Rica, y lo importante es que los únicos casos que se han tratado en este sentido han sido casos argentinos. Yo creo que el estado argentino en las dos administraciones tuvo una actitud seria en cuanto concurre a las reuniones y responde con argumentos jurídicos los planteos de denuncias que se han hecho contra el Estado; es una actitud que hay que destacar. Pero, además, la solución amistosa implica por parte del Estado un reconocimiento a los organismos internacionales. Y en este sentido, a través de la solución amistosa, fue resuelto el caso del Suboficial de Aeronáutica que les he mencionado; fueron dictados los decretos 70/91 y la Ley 24.043 de indemnización a los presos políticos durante la dictadura militar, todo eso producto de soluciones amistosas entre el estado y particulares que reclamaron. Y también fue derogado en nuestro derecho el delito de desacato como consecuencia de esta solución entre el estado argentino y los denunciantes; todo ello a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Ciertos textos constitucionales modernos de algunos países, en particular los casos de Italia, España y Brasil, se encuentran con leyes y códigos que no tienen la modernidad de esos textos constitucionales. Entonces las Constituciones permiten modernizar la legislación interna de esos estados. Eso da lugar en estos países, a lo que se ha llamado “el uso alternativo del derecho”, promovido por jueces, donde el protagonismo judicial en las decisiones del país es muy importante, es decir, cumple muchas veces funciones que no cumplen los legisladores, resolviendo diversos temas planteados por la sociedad.
Entonces, en estos casos, donde se cuenta con textos constitucionales modernos y códigos antiguos, los jueces hacen ese uso alternativo del derecho y aplican directamente la Constitución.

Nuestro país tiene en vigencia una de las Constituciones más viejas del mundo y se están discutiendo determinados temas referidos a la reforma de la Constitución. Y no sabemos cómo va a tratar esa futura reforma de la Constitución diversos temas que han sido enriquecidos por las Constituciones modernas que se han dictado en distintos países y en América con la Constitución Peruana de 1979, en la Constitución de Brasil, la Constitución Guatemalteca, la última Constitución Colombiana, cuestiones muy modernas. No sabemos qué saldrá en la futura reforma de la Constitución.

Entonces, frente a los límites que pueda tener esa reforma de la Constitución y lo antiguo de nuestro texto constitucional en el reconocimiento de derechos, este tema de la vigencia de los tratados en el ordenamiento jurídico interno debería ser un tema a ser considerado por la convención constituyente y, sin embargo, en los debates no está apareciendo. Entonces la posibilidad que se presenta en nuestro país para una aplicación alternativa del derecho para modernizar nuestras antiguas legislaciones, puesto que no contamos con esa constitución moderna, reside precisamente en la aplicación de los Pactos de Derechos Humanos que son compromisos internacionales contraídos por nuestro Estado.

O sea, podemos aplicar esos criterios modernos, aun cuando nuestra Constitución sea antigua, a la legislación interna argentina y dar respuesta a las necesidades que plantea la realidad social de hoy y los nuevos requerimientos que son planteados ante la justicia.

(Primer Seminario de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires. Consejo Federal de Derechos Humanos, Mar del Plata, 29 y 30 de noviembre de 1993.)

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