DELITOS DE LESA HUMANIDAD

por Cátedra

(Por Ramón Torres Molina)  Con motivo de incidentes de prescripción y nulidad promovidos por las defensas en la causa en la que se investiga el plan o práctica sistemática de desaparición de niños[1], la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal resolvió, al rechazar lo peticionado en los incidentes, que los hechos que se investigaban constituían crímenes contra la humanidad y por lo tanto eran imprescriptibles. Fue esa la primera vez que una Cámara definía de esa forma lo que comúnmente se llama violaciones a los derechos humanos.[2]

 

                   La resolución pudo basarse exclusivamente en el carácter permanente de los delitos y en la aplicación de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas[3] cuyo artículo 3º establece que el delito de desaparición forzada de personas será considerado permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. Los niños desaparecidos, cuya identidad fue suprimida, son víctimas del delito de desaparición forzada de personas  contemplado en la Convención y en consecuencia es posible la investigación del delito hasta el momento en que se reestablezca su identidad. A los efectos de la investigación no era necesario, entonces, calificar a los hechos como lo hizo en ese momento la Sala I, de la Cámara Federal, como crímenes contra la humanidad y derivar de allí la imprescriptibilidad. Por otra parte el artículo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establece la imprescriptibilidad de la acción y la pena que correspondan a estos delitos. En todo caso la discusión, en esos términos,  podría haber estado referida a los casos en los que los menores habían recuperado su identidad con anterioridad

                     En ese momento, la calificación de la Sala I de la Cámara Federal no tenía incidencia sobre los delitos de lesa humanidad que se habían cometido en el país ya que aún no habían sido declaradas inconstitucionales ni anuladas las llamadas leyes de punto final y de obediencia debida que cerraban las posibilidades de investigación, con consecuencias penales, de los delitos de la naturaleza señalada. La resolución fue un verdadero aporte a la investigación de los delitos cometidos por el terrorismo de estado, en particular en los casos de homicidios y torturas que, de acuerdo con el Código Penal estarían prescriptos ya que no se trata de delitos permanentes.

                     Dijo la Sala I, de la Cámara Federal en esa oportunidad:

                     “Es que, de acuerdo con el derecho internacional público, los hechos imputados, además de ostentar “per se” el carácter de permanentes hasta tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resulta imprescriptible por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión.

                        “Resulta útil recordar en esta oportunidad, lo señalado por el Tribunal de Nuremberg cuando afirmó que “el derecho internacional no es el producto de una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas de derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese derecho…” y asimismo que “la circunstancia que dota a los principios de conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley, en su aceptación general como tal por las naciones civilizadas,  las cuales manifiestan esa aceptación por medio de tratados internacionales, convenciones, textos doctrinarios de autoridad, las prácticas y las decisiones judiciales” (citado por Zuppi, A.L. “La prohibición ‘ex post facto’ y los crímenes contra la humanidad”, ED, 131-765).

                                “Sobre la base de análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos  aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de comisión”.[4]

                                 Las dos Salas de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal reiteraron estos principios en sucesivas sentencias.[5]

                               Con anterioridad habían sido resueltos dos casos referidos a crímenes de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial que tuvieron incidencia directa en la jurisprudencia que reconoce como delitos de lesa humanidad a los hechos cometidos por el terrorismo de estado durante la última dictadura.

                                  En el caso “Schwammberger”[6], quela Corte Suprema resolvió aplicando normas del Código de Procedimientos en Materia Penal, entonces vigente, el juez dela Cámara Federal deLa Plata Leopoldo Schiffrin había invocado el artículo 102 dela Constitución Nacional (ahora 118) que reconoce el derecho de gentes. Por aplicación de los principios del derecho de gentes debía concederse la extradición de un criminal de guerra cuyos delitos, en virtud de esos principios, eran imprescriptibles.

                                En cambio, en el caso “Priebke”[7] la Corte aplicó expresamente el derecho de gentes, considerando que los delitos contra la humanidad  son imprescriptibles.

                                Dijo la Corte:

                                “Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del  jus cogens del Derecho Internacional.

                                   “Que, en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin mas a la extradición solicitada”.

                                    La resolución estaba fundada en los artículos 75, inciso 22  y 118 de la Constitución Nacional y en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, que era el delito que imputaba el estado requirente.

                                      En el voto concurrente de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor  se consideró que los hechos por los que se concedía la extradición  eran delitos contra la humanidad “que se reputan como delitos contra el Derecho de Gentes”. En el considerando 32 del voto los Jueces de la Corte establecían la siguiente división: crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y delitos contra la humanidad. Todos ellos son considerados delitos contra el derecho de gentes.

                                       Decía el voto:

                                        “Que es justamente por esta circunstancia de la que participan tanto los “crímenes contra la humanidad” como los tradicionalmente denominados “crímenes de guerra” como los delitos contra la humanidad, que se reputan delitos contra el “Derecho de Gentes” que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (conf. Díaz Cisneros, César en “Derecho Internacional Público”. T.I. ps.278/282, Bs As., Ed. T.E.A., 1955 y Cherif Bassiouni en “Derecho Penal Internacional”, Proyecto de Código Penal Internacional, Madrid, Ed. Tecnos, 1884)”. ( Considerando 32).

                                   En el considerando N° 39 se señala la diferencia entre el sistema constitucional norteamericano y el nuestro ya que mientras el primero atribuye al Congreso la facultad de “definir y castigar” los delitos contra la ley de las naciones, el nuestro receptó directamente sus principios y por lo tanto resulta obligatorio la aplicación del Derecho de Gentes (artículo 118 de la Constitución Nacional). La prescripción o no de tales delitos,  debe resolverse de acuerdo con la costumbre internacional, y los principios  generales del derecho internacional “que forman parte del derecho interno argentino” (considerando 61). Ello permite determinar “una norma reconocida y aceptada por las naciones civilizadas como de práctica obligatoria, a favor de la imprescriptibilidad de los  crímenes de guerra (considerando 69).

                                 Ello posibilita, en el voto citado, el respeto al principio de legalidad, sin aplicación  de leyes ex post  facto.

                                  El voto del Juez Bossert  que coincidía en general con el voto citado anteriormente daba mayor precisión con relación a los distintos tipos de delitos  y consideraba  que los hechos imputados constituían crímenes de guerra:

                                  “Que este encuadre legal no desplaza la consecuencia, respecto de los mismos hechos, de delitos de lesa humanidad en la medida en que no puede descartarse la satisfacción de un propósito de odio racial o religioso en la ejecución de la sanción colectiva o represalia, evidenciando en que un número significativo de víctimas pertenecían a la comunidad hebrea (art. II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, art.75 inc.22 CN.)

                                     “Sin embargo toda vez que la calificación como “crimen de guerra” abarca la totalidad de los atentados contra la vida por los que fue pedida la presente extradición, deviene innecesario examinar la entrega a la luz de aquel encuadre legal y, en consecuencia, el tribunal adopta – al solo efecto de determinar la viabilidad del pedido de cooperación internacional- la calificación de “delito internacional” o “delito contra el derecho de gentes”: específicamente “crimen de guerra”, sin perjuicio de la concurrencia antes mencionada.” (Considerando  27). [8]

                                 La resolución del caso “Priebke” nos remite al Estatuto del Tribunal Militar Internacional[9]  (Tribunal de Nuremberg) con la clásica distinción de crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad.

                                      Los crímenes contra la paz son: “…la planificación, preparación, o  iniciación de una guerra de agresión, o una guerra en violación a los tratados internacionales o pactos de no agresión o la participación en un plan común o conspiración para acompañar una del exterior” (artículo 6-a).

                                   Crímenes de guerra lo son, según el Estatuto, “… las violaciones a las leyes y a las costumbres de la  guerra. Esas violaciones incluyen, pero no se limitan,  a homicidios, deportaciones, reducción a la esclavitud  de la población civil o la de los territorios ocupados, homicidios o malos tratos a los prisioneros de guerra o a personas en el mar, muerte de rehenes, saqueo de la propiedad pública o privada, destrucción deliberada de ciudades, pueblos o villas, o destrucciones no justificadas por necesidades militares (artículo 6-b).

                                     Los crímenes contra la humanidad son: “asesinatos, exterminio, esclavización, deportación  y todo acto inhumano cometido contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con un crimen sujeto a la jurisdicción del Tribunal, sean o no violación  al derecho interno del país donde fueron cometidos” (artículo 6-c).

                                     Las torturas y la desaparición forzada de personas, no enumerados expresamente en la definición del Estatuto del Tribunal Militar, que posteriormente aparecen en otros instrumentos internacionales y en el Pacto de Roma, están comprendidos en los actos inhumanos que menciona. Los delitos cometidos en nuestro país en el marco del terrorismo de estado son, de acuerdo con esa definición, delitos de lesa humanidad, una de cuyas consecuencias, de acuerdo con el derecho de gentes reconocido por nuestra Constitución es la de ser imprescriptibles. A su vez, esa imprescriptibilidad surge de la costumbre internacional.

                                   Los principios del Tribunal Penal Militar están complementados por diversas resoluciones de las Naciones Unidas que significan su reconocimiento internacional. La primera de ellas es la Resolución 3 (I) referida a la Extradición y castigo de criminales de guerra,  del 13 de febrero de 1945, en la que la Asamblea General teniendo en cuenta “ las leyes y usanzas de la guerra establecidas por la Cuarta Convención de La Haya de 1907” y la “definición de crímenes de guerra y crímenes contra la paz y contra la humanidad que figuran en la Carta del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de 1945”  recomienda a los estados que adopten las medidas necesarias para que los autores de tales delitos sean juzgados en los países donde cometieron “tan abominables actos”.

                                   Posteriormente, el 11 de diciembre de 1946, el mismo día en que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración para la prevención y sanción del Genocidio, adoptó la Resolución 95 (I)  sobre Confirmación de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en la que se mencionaba principios similares del Tribunal del Lejano Oriente, instruyendo, al Comité Codificador de Derecho Internacional establecido por la Asamblea General para que formule la codificación de los principios recogidos por el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg y la sentencia que se dictó en el juicio.

                              Finalmente, por Resolución 177 (II) del 21 de noviembre de 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que “formule los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”.

                               En el año 1973, por Resolución  3074 (XXVIII) del 3 de diciembre se sancionaron los Principios de cooperación internacional en la identificación,  detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad en la que se proclamaban los siguientes principios:

                                “1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera sea la  fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

                                 “2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

                                  “3. Los Estados cooperarán bilateral y multilateralmente para  reprimir y prevenir los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y tomarán todas las medidas internas e internacionales necesarias a tal fin.

                                    “4. Los Estados se prestarán mutua ayuda a los efectos de la identificación, detención y enjuiciamiento  de los presuntos autores de tales crímenes, y, en caso de ser éstos declarados culpables, su castigo.

                                        “5. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán enjuiciados y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general en los países donde se hayan cometidos esos crímenes. A este respecto, los Estados cooperarán entre sí en todo lo relativo a la extradición de esas personas.

                                           “6. Los Estados cooperarán mutuamente en la compilación de informaciones y documentos relativos a la investigación a fin de facilitar el enjuiciamiento de las personas a que se refiere el párrafo 5 supra e intercambiarán tales informaciones.

                                         “7. De conformidad con el artículo 1 de la Declaración sobre el Asilo Territorial, del 14 de diciembre de 1967, los Estados no concederán asilo a ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que han cometido un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad.

                                            “8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.

                                               “9. Al cooperar para facilitar la identificación, la detención, la extradición  y, en caso de ser reconocidas culpables, el castigo de las  personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la ejecución de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, los Estados se ceñirán a las disposiciones  de la Carta de las Naciones Unidas y  a la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”.[10]

                                 Al reconocimiento de esos principios contribuyó nuestro país con su participación en la Asamblea General de las Naciones Unidas participando en sus votaciones y, en consecuencia, en la aceptación de sus resoluciones. Se advierte, con relación a la última resolución transcripta que tomando en cuenta únicamente la ley penal argentina, los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial ya se hubiesen considerado prescriptos. Sin embargo nuestro país se comprometía a facilitar la sanción de sus responsables, por lo que admitía que los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, ya en el año 1973, eran considerados imprescriptibles.

                                    La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas  por resolución 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948[11] contribuyó a la definición de delitos de lesa humanidad al incluir como tal,  en forma expresa,  el delito de genocidio.

                                      Posteriormente, el Pacto de Roma que creó la Corte Penal Internacional[12] establece en la  competencia de la Corte entender en el juzgamiento de los siguientes delitos: a) El crimen del genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.

                                        Los crímenes de guerra son definidos en sentido similar a las definiciones contempladas por los cuatro convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales[13] que desarrollan los principios establecidos por el Tribunal Penal Internacional de Nuremberg.  No está definido el crimen de agresión  y la competencia de la Corte con relación a este delito comenzará a ejercerse una vez que el mismo sean definido.

                                      El artículo 7 define los crímenes de lesa humanidad de la siguiente forma:

                                     “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

                                    “a) Asesinato;

                                    “b) Exterminio;

                                    “c) Esclavitud;

                                     “d) Deportación o traslado forzoso de población;

                                      “e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

                                        “f) Tortura.

                                         “g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, esterilización forzada  u otros abusos sexuales de gravedad comparable.

                                           “h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o en cualquier crimen de la competencia de la Corte;

                                           “ i) Desaparición forzada de personas;

                                            “ j) El crimen del apartheid;

                                             “ k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad físicos o la salud mental o física.”

                                   El inciso 2 del artículo 7 aclara cada uno de los incisos. Conviene resaltar que el ataque contra una población civil  lo puede efectuar un Estado o “una organización”  que también puede cometer  actos que puedan ser definidos como desaparición forzada de personas. Se amplía, en este sentido la descripción que hace la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas que considera que el delito lo cometen agentes del Estado, o personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia (artículo 2 de la Convención Interamericana).

                                  El artículo 7-1-i  del Estatuto de Roma define así  la desaparición forzada:

                               “Por ‘desaparición forzada de personas’ se entenderá la aprensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.

                                     La definición del Estatuto de Roma de delitos de lesa humanidad sintetiza el consenso alcanzado por la comunidad internacional  con relación a éste tipo de delitos. La expresión lesa humanidad fue empleada por los gobiernos de Francia Gran Bretaña y Rusia en 1915 con motivo del genocidio armenio.[14] El Tribunal de Nuremberg  llamó a estos delitos crímenes contra la humanidad, y ya la Convención sobre imprescriptibilidad habla de crímenes de lesa humanidad, expresión que mantiene el Estatuto de Roma.

                                           Para que nos encontremos en presencia de delitos de lesa humanidad deben existir entonces actos generalizados o sistemáticos definidos en el Estatuto de Roma contra la población civil por parte del Estado o de organizaciones políticas. El sujeto activo es entonces el Estado o particulares que actúan en su nombre o con su aquiescencia y organizaciones políticas. No hay razones para excluir como sujeto activo de este delito a organizaciones políticas que muchas veces tienen  control sobre parte del  territorio de un país. El sujeto pasivo es la población civil.

                                             La consecuencia de definir un delito como de lesa humanidad es considerarlo imprescriptible y reconocer para su juzgamiento la jurisdicción universal tal como lo establece el derecho de gentes y los tratados internacionales que afirman sus principios. En nuestro país, además del artículo 118 de la Constitución que expresamente reconoce el derecho de gentes, otras normas se refieren a su aplicación, entre ellas:

                                            -Artículo 21 de la ley 48 que obliga a los tribunales a aplicar “los principios del derecho de gentes”.[15]

                                              – Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que reconoce el jus cogens:

                                                  “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius Cogens),

                                                    “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por  la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.[16]

                                                     – Artículo 15-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[17] que establece:

                                                       “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

                                                     La reserva hecha por el Estado Argentino al momento de su ratificación referida a la aplicación de la norma “sujeta al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional” no impide su aplicación en los casos de delitos de lesa humanidad cometidos durante el terrorismo de estado en Argentina ya que tales delitos habían sido reconocidos por la comunidad internacional con anterioridad a la época en que se cometieron .

                                          Cuando adoptó  la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad[18], se reconoció según se establece en el Preámbulo  principios que ya se consideraban vigentes. De los trabajos preparatorios surge que se cambió la palabra “enunciar” por “afirmar” ya que se entendía que la imprescriptibilidad de tales delitos estaba  vigente:

                                        “Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal”.

                                           El artículo I de la Convención, considera imprescriptible, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido, los crímenes de guerra  y los crímenes de lesa humanidad definidos en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg con algunos agregados. Los crímenes de guerra incluyen las “infracciones graves” definidas por los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los crímenes de lesa humanidad incluyen “la expulsión por ataque armado u ocupación”, los actos inhumanos debidos a la política del apartheid y el delito de genocidio definido por la Convención de 1948. Esta convención, aprobada por el Congreso Argentino en 1995,  recién fue ratificada en 2003 otorgándosele posteriormente jerarquía constitucional.

                             El Tratado de Roma también establece la imprescriptibilidad de los crímenes que son competencia de la Corte Internacional.

                              Estos antecedentes fueron los que tomó en cuenta  la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso  “Arancibia Clavel” reconociendo que ciertos delitos eran delitos de lesa humanidad y,  en consecuencia,  que la acción penal era imprescriptible. En este caso el debate sobre la prescripción estaba referido al delito de asociación ilícita.

                               El voto de los Jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco consideró que la asociación para cometer delitos de lesa humanidad constituía también un delito del mismo carácter:

                              “Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos (entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución), pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional”. (Considerando 16)

                            “Que en consecuencia el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad”.( Considerando 17).

                        Determinado el carácter del delito (lesa humanidad) el mismo es imprescriptible en  virtud de lo establecido por la costumbre internacional:

                      “Que al momento de los hechos el Estado argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (conf., Fallos: 318: 2148, voto del juez Bossert, considerando 88 y siguientes).” (Considerando 31)

                         “Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos, puede decirse que la convención de imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional”. (Considerando 32).

                          Concluye finalmente el voto:

                          “…las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad…”. (Considerando 38)

                               Como se observa, el voto citado concilia el principio de legalidad con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

                                   El voto del Juez Petracchi, modificando el criterio que sostuvo en la disidencia en el caso “Priebke” sostuvo que el delito era imprescriptible por aplicación de la jurisprudencia internacional:

                                   “Que tal solución, sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no solo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía…” (Considerando 23).

                                     El Juez Boggiano también consideró que la asociación ilícita para cometer  delitos del ius gentium eran crímenes contra la humanidad y que su imprescriptibilidad deriva del derecho internacional consuetudinario. En caso de conflicto entre imprescriptibilidad e irretroactividad, en este tipo de delitos, debía aplicarse el principio de imprescriptibilidad:

                                      “Que en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario.” (Considerando 29).

                                        “Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. Este rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convención sobre la Imprescriptibilidad  de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad (art. I.).

                                           “Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad, debe prevalecer este último, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial”. (Considerando 30).

                                     El considerando 37 del voto esta referido a fundar expresamente la aplicación retroactiva de la Convención sobre  Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los Crímenes de lesa humanidad (artículo I, y Preámbulo), estableciendo la siguiente relación entre los principios de la Constitución y el derecho de gentes:

                                      “Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagran una solución distinta en el art.118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad. La ley del lugar del juicio supone pero obviamente no establece los principios del derecho de gentes”.

                                    El voto del Juez Maqueda está fundado principalmente en la aplicación del derecho de gentes, con referencia al cual hace extensas y eruditas consideraciones, en el ius cogens, y en la necesidad de dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

                                   “…A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de este derecho de gentes y en  ese acto la incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes lo hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial”. (Considerando 22).

                                   “…Que,  por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación de diversos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y en sus características a través de un paulatino proceso de precisión que se ha configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas más relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta corte no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional “ (Considerando 26)

                                         “Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía – al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa- un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente – dentro de ese proceso evolutivo- como “ ius cogens”. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogado por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción – desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX- en el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas”. (Considerando 27).

                                      De acuerdo con los fundamentos expuestos, concluye el voto:

                                   “Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito de asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad resulta inadmisible a la luz del ius cogens que impone su represión por los órganos estatales y que permite tipificar a ese delito como autónomo en el actual estado de avance de la ciencia jurídica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante la comprobación de una conducta de tales características se impone que este Tribunal intervenga para asegurar el deber de punición que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el artículo 118 de la Constitución Nacional y de los principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicación de las normas ordinarias de prescripción respecto de un delito de lesa humanidad tal como lo dispone la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad, aprobada por la  ley 24.584 e incorporada con rango constitucional mediante la ley 25.778”. (Considerando 77).  

                               En síntesis, la mayoría compuesta por cinco jueces  consideró que el delito era de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible. Cuatro de los jueces sostuvieron  que era de aplicación el artículo 118 de la Constitución que reconocía el derecho de gentes y que establecía la  obligatoriedad  de ciertos principios (ius cogens) y por lo tanto era de aplicación también la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de  Lesa Humanidad que no había hecho otra cosa que reconocer normas que la costumbre internacional había establecido en forma obligatoria. Uno de esos  votos consideró que  era posible la aplicación de la Convención en forma retroactiva. El quinto voto aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

                        Los tres jueces que votaron en minoría sostuvieron que no se respetaba el principio de legalidad ya que al cometerse los hechos que eran juzgados no existían instrumentos internacionales aprobados por Argentina que estableciesen esa imprescriptibilidad. Entre otros argumentos se invocó distintas jerarquías en las normas constitucionales, siendo las normas de la primera parte  superiores al resto de la Constitución, prevaleciendo por lo tanto el principio de legalidad establecido por el artículo 18; la reserva hecha por el Estado Argentino con relación al artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos al momento de su ratificación; el carácter indefinido del derecho de gentes; la vigencia del artículo 27 de la Constitución que no admite tratados contrarios a la Constitución, y  que el artículo 118 de la Constitución solo  constituye una regla de competencia judicial. El Juez Belluscio citó un fallo de la Corte de Casación francesa (considerando 17), que confirmó una resolución de la Corte de Apelaciones de París que se negó a juzgar los delitos de lesa humanidad cometidos por el Ejército francés durante la guerra por la independencia de Argelia, invocando para ello la prescripción y la falta de ley previa. Esto último no hace sino constatar una realidad política  -no jurídica- que impide el juzgamiento del terrorismo de estado de los países centrales, pero que no constituye un ejemplo que deba ser imitado.

                         En definitiva, los críticos a la decisión  de la Corte, no reconocen a la costumbre internacional como fuente del derecho penal en delitos que son violatorios del derecho de gentes, aún cuando este derecho esté expresamente reconocido por la Constitución Nacional.  No se advierte en esas interpretaciones que el derecho interno argentino – el Código Penal- describe y pena conductas que están contempladas en lo que el derecho de gentes denomina delitos de lesa humanidad. Los tipos penales complementan las conductas que la costumbre internacional y las convenciones consideran como delitos. La mayor amplitud y complejidad de las conductas descriptas en los tratados  internacionales ratificados por Argentina no significa que tales conductas no estén contempladas por las leyes penales con penas específicas. El Código Penal no contempla el delito de genocidio, pero si el delito de homicidio. Aunque múltiples homicidios no configuran en si mismo el delito de genocidio, el genocidio puede ser juzgado y condenado considerando que tal conducta constituye homicidios múltiples. De la misma forma la desaparición forzada de personas constituye violaciones a distintos tipos penales del derecho interno, aún cuando no exista un tipo penal específico que la contemple y la complejidad de la desaparición forzada que afecta distintos bienes jurídicos no este abarcada en su totalidad por los tipos  que utiliza el Código Penal  El principio nullun crimen nulla poena sine lege conserva así plena vigencia aún cuando se trate de delitos de lesa humanidad reconocidos por el derecho de gentes. En ese sentido nuestra Constitución  resultó precursora ya que su interpretación dinámica permite  establecer que el viejo artículo 102 (ahora 118) obliga al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad que fueron cometidos durante el terrorismo de estado.


CAPÍTULO DEL LIBRO  APORTES JURÍDICOS PARA EL ANÁLISIS Y JUZGAMIENTO DEL GENOCIDIO EN ARGENTINA. SECRETARÍA DE DERECHOS HUMANOS. GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. 2007.

[1] Causa N° 10.326/96 en trámite ante el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, Secretaría N° 13.

[2] Con anterioridad, el titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de San Isidro, consideró crímenes contra la humanidad la desaparición de niños. Ver la resolución  de julio de 1998 en  Los niños desaparecidos y la Justicia, Buenos Aires, Abuelas de Plaza de Mayo, 2001, p.94.

[3] Convención Interamericana sobrela Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556, (B.O. 18/10/95). Se le otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820, (B.O. 29/5/97).

[4] Cámara Nacional Federal en lo Criminal y Correccional, Sala I, 9/9/99. Massera Emilio E, Exp. 30.514 en L.L. Suplemento de Jurisprudencia Penal, febrero de 2000, p. 53. En la misma fecha fueron resueltos otros incidentes en el mismo sentido.

[5] Por ejemplo en los casos “Astiz”, 4/5/00, Sala II, Expte 16.071; “Contreras Sepúlveda”, 4/10/00, Sala II, Expte. 18.020; “Riveros”, 7/8/03 Sala I, Expte 35.543.

[6] L.L,1990, C, p. 477.

[7] J.A. , 1996, I, 324.

[8] Sobre los casos “Schwammberger” y “Priebke” puede verse Schiffrin Leopoldo, La primacía del derecho internacional sobre el derecho argentino, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, 1997, p. 115.

[9] Estatuto del Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), tomado de A decade of American Foreing Policy. Basic Documents, 1941-1949, Washington, Senate of U.S.A., 1950.

[10] Ver Recopilación de instrumentos internacionales, Nueva York, Naciones Unidas, 1988.

[11] Ratificada por decreto-ley 6286 del 9 de abril de 1956 (B.O. 25 / IV /56.

[12] Estatuto de Roma dela Corte Penal Internacional aprobado por ley 25.390 (ADLA LXI. A. 48).

[13] Las cuatro convenciones de Ginebra fueron aprobadas por decreto ley 14.442 del 9 de agosto de 1956 (B.O. 20/8/56) y los Protocolos Adicionales por ley 23.379 del 25 de septiembre de 1986 (B.O.9/6/88)..

[14] Ver Mattarolo Rodolfo, La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad, en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 1 Nª 0, Buenos Aires, Ad.Hoc., 2001, p 117.

[15] Ley 48 sancionada el 25 de agosto de 1863.

[16] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por decreto ley 19.865 del 3/10/72, en vigor desde el 27 de enero de 1980.

[17] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23.313 (B.O. 13/5/ 86).

[18] Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra  y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada porla Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968,  aprobada por ley 24.584 del 29/ 11/ 95, incorporada con jerarquía constitucional el 3/ 9/ 03 por ley 25.788 ( B.O. 3/ 9 / 03 ).